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      1天前 魏永征最新探讨传播活动的权利和义务关系

卢家银新著《群己权界新论》评介

《群己权界新论》(商务印书馆出版)是中山大学新闻传播学院副教授卢家银博士的新作。他以“群己权界新论”来命题他从事传播法研究收获的最新成果,体现了他对于传播法的思考和理解。

“群己权界论”,是我国近代启蒙思想家、翻译家严复(1854-1921)在1903年将英国自由主义思想家J.密尔(1806-1873)于1859年出版的重要论著《论自由》(On Liberty,我国上世纪50年代再次汉译出版则使用现名)译为汉语出版时所起的书名。在我国思想史和翻译史研究中,对这个典故众说纷纭,评价不一。一般说来,人们认为在字面上“群己权界”与“自由”虽然相去甚远,然而体现了译者对于原著议题的认识和阐释,即自由的实质乃在厘清个人权益(己)和群体、社会(群)权益之间的界限。作者撷取这个百余年前的古色词组作为此书主标题,而赋以当代传播法的新意。

信息传播,是人类维系社会运作的一项基本活动。而从事传播活动的主体(自然人或法人及其他组织)必定会同他人、社会及其各种群体和组织以及国家发生这样或那样的关系,这正是传播法(或称传媒法、媒体法,因为现代社会的主要传播活动必须经过媒体)所要调整的对象。传播活动主体的权利,国际上通称言论自由(freedom of speech)、表达自由(freedom of expression);在我国,宪法里称为言论、出版自由,政策和学术层面上较多称为表达权,这些称谓的所指其实并无不同。而传播主体行使自己的权利,不得损害他人的、社会及其各种群体和组织的乃至国家的权利和利益,也是举世公认的基本原则。传播法就是要调整两者之间的关系,设定合理的界限以及对任何一方逾越界限行为的制裁。这也就是此书英文书名(On Liberty & Regulation: Comparative Communication Law)所说的:自由和规制。由于传播活动涉及社会生活的方方面面,所以传播法不可能只是制定单一的一部法律,传播法的规范会涉及多种法律和——用大陆法系概念来说——法的部门(branch of law),包括传统所说的公法和私法。本书的架构正是体现了这样的特征。作者在第一章“基本权利”阐述了表达自由或表达权之后,再以十二章的篇幅分叙法律为了保护其他各类权益,对传播主体基本权利所设定的限制:如果说,像“煽动犯罪”、“淫秽色情”、“亵渎宗教”、“种族仇视”等主要体现了调整传播行为与国家和社会的公共利益之间的关系,那么,像“名誉侵权”、“隐私保护”、“真实威胁”、“数据迁移”等则更多着眼于调整传播行为与公民、法人权益之间的关系,从而系统体现了作者在传播法上的“群己权界”观。

如果说本书这十三章的设计主要是展现了传播活动中从权利到责任的纵向结构,那么此书各章内对不同法系不同国家就本章研究对象所作的“比较”则体现了一种横向结构,也就是此书的副题:“传播法比较研究”。传播法所要调整的社会关系是相同或相似的,但是由于不同国家社会形态和制度、文化传统、宗教信仰、生活习俗等等的差异,各国建立的法制、规范和准则以及它们的形态则会有很大的不同,甚至同样的法律命题或概念,在不同国家不同社会的实施中也会出现很大的差别,就像上述传播者的权利在不同国家不同场合就有不同表述和解释那样。为此,在法学研究中,比较法(comparative law)是经常使用的、不可或缺的方法(由于其重要地位有的学者主张比较法应该是一门学科)。比较法就是对不同法律制度的比较,为此,离不开法系(family of laws, legal family, etc.)的比较。法系是按照不同国家法律制度的共同传统、共同特征对各国法制所作的归类,学界各家有关区分或有详略之别。按照我国法学前辈学者沈宗灵先生(1923-2012)在上世纪末的论述,主要是大陆法系(民法法系)、英美法系(普通法法系),以及中国的社会主义法律制度;还有伊斯兰法、印度法等,也有其独立的地位(沈宗灵:《比较法研究》,1998)。本书以大陆法、英美法及我们中国特色的社会主义法律体系中传播法的比较为主,而对其它法系的国家也有涉及,如“煽动犯罪”、“种族仇恨”这些章内,都介绍了印度的有关法制。第五章“宗教亵渎”,专门比较了主要信奉基督教国家(包含分属英美法系和大陆法系的英国、美国和意大利)、伊斯兰教国家(埃及和巴基斯坦等)和佛教国家(泰国、斯里兰卡和柬埔寨),对于制裁亵渎宗教行为的不同法律规范和案例,中国以无神论为主流观念,而依法保障宗教信仰自由,包括信教自由和不信教自由,传播法研究很少涉及亵渎宗教的问题,本章案例大多零碎见于报章,从法制层面加以综合讨论,足以拓展国人见识。当然同一法系的不同国家,法律制度也会存在很大差别。如在“名誉侵权”、“隐私保护”等章里我们可以看到,尽管英国与美国属于同一法系,美国法起源于英国法,但是历经两百余年的发展,两国的许多规范已经存在不容忽视的差异。这种比较甚至还可以深入一个国家的内部,如我国香港地区,按照“一国两制”原则,在“特别行政区基本法”的框架下基本保留原有英治时代的法律而不实行中国内地的绝大多数社会主义法律,但又须按照“基本法”的要求对原有法律作出修改或制定新的法律,所以也不能绝对说香港法的形态属于英美法系,在此书有的章节就涉及香港“基本法”和原有法律的关系问题。对不同法系、不同国家、不同地区传播法作这样比较研究,并非着眼于它们谁优孰劣,法律制度总是要同社会的政治经济文化等制度相适应的,各地的不同法制对于本地通常都具有合理性。比较法研究的主要启示是,他国的传播法制对于我们主要在于理论上的认识和借鉴意义,由于社会制度等诸多方面的不同,简单主张搬用他国规范有可能造成南橘北枳的效果。

传播法总是处于发展之中。有些国家的传播法、传媒法著作往往每隔数年就要修订一次,有的驰名著作已修订达20版以上。这不仅是由于法律制度虽然具有稳定性,但是随着社会政治经济文化的发展,在不同的法律部门往往需要制定新的法律或修改原有法律,而传播法如上所说,总是涉及众多法律部门,这种发展或修改往往会涉及传播法。更为重要的是,传播科技发展往往是社会发展的前驱。世纪之交以来,互联网的发展已经颠覆了原有的传统传播形态,由此带来网络空间“群己权界”发生新的变动。为了保障网络安全,规制网络传播,各国纷纷制定有关法律规范。本书在论述传播法那些固有议题如煽动、亵渎、名誉、隐私等时,也注意发掘网络时代的新动态新变化新案例,同时还以专章论述了随着网络传播发展而发展起来的新的传播法议题如“真实威胁”(true threats)、“数据迁移”(data portability)、“青少年在线保护”等。其中“数据迁移权”或译为数据可携带权,是2018年生效的欧盟《一般数据保护条例》(GDPR)首次确立的数据主体的权利,这种权利是适应社交网络兴起的需要而形成的。作者及时注意到这种新型权利加以研究,撰写论文发表(《论隐私自治:数据迁移权的起源、挑战与利益平衡》,《新闻与传播研究》2019年第8期),又经扩充而成为本书第十二章,论述了这个权利的内涵、起源,对现实的挑战以及与国家、社会、个人等各方利益的平衡等,介绍了欧洲各国的落实措施和其它国家的借鉴,并就我国如何完善个人信息保护法制提出了自己的见解。这足以表明本书具有的前沿性。

传播法内容广泛,国际上有的传播法著作篇幅宏大。本书既然着眼于比较研究,就不可能面面俱到。如“名誉侵权”,本身就是一部专著的选题,国内研究成果数以百计,本章就只是集中于讨论不同国家对死者、政府、公众人物等主体的名誉权益的比较研究,而不再泛论诸如侵权构成、抗辩事由、责任形态等问题。另外,全书主要关注于传播内容的法律规范,而并未涉及诸如纸媒(书报刊)、广播、电视、电影、网络等不同传播媒体的特定权利、责任和法律规制以至各类传媒产业等问题,这也许是作者将本书称为“传播法”研究而不是“传媒法”研究的一个理由。这样说,并非指本书存在不足,而只是想借此说明,本书的出版意味作者多年的传播法研究登上了一个新的台阶,而在未来还有新的发展空间,期待作者有更多的成果问世。

探讨传播活动的权利和义务关系,首发于魏永征的博客

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17天前 魏永征让孩子们在良好的媒介环境中成长

正如本书(《未成年人保护视域下广电媒体新闻责任论》,知识产权出版社出版)开头所言:未成年人代表人类的未来和希望。如果说,每个人的成长和存在总是有赖于两个环境:亲身经历的环境和媒介环境,那么,前者往往有一定限度,而后者则可以呈现更为广袤而深邃的世界,对于一个人的世界观、人生观和价值观以及拥有的知识及能力产生尤其重大的影响。而每个人降世之后,最先通过媒介获取的信息形态并不是也不可能是文字而是音像。所以,作者选择广电媒体与未成年人保护这个课题加以研究,确实独具深意。

本书以许多篇幅和事实揭示了当下广电媒体难以适应未成年人成长需求的诸多差距,其根本原因在于现代传播科技带来的传播形态的颠覆性改变。传统的广播电视的传播是单向、线性的,一般说来孩子们往往会同家里成年人一起收听收看。网络传播则是交互性的,个人可以在自己选定的地点和时间收取各种信息包括广电节目。至于移动互联网成为信息的主要传播渠道,更是结束了以往家庭成员共同接收广电节目的局面,每个人包括孩子们都可以独立持有自己的接收终端,选择自己需要和喜欢的内容。成年人对孩子获取信息的最后把关不复存在。据2020年4月CNNIC第45次报告显示,在我国现有9.04亿网民中,10岁以下的小网民占了3.9%,我们不妨想象这数千万娃娃拿着手机或平板获取信息的壮观,他们当然不会去浏览那些长篇大论,而主要是音像或游戏,并且通常不会与大人共享。本书正确地把广电媒体定义为包括但不限于作为传统媒体的广播电台、电视台,以及其所创设的基于PC端或移动端的互联网网站、博客、微博、微信公众号、头条号、客户端等新媒体。书中显示,在众口喧哗的网络空间,作为主流媒体的电台电视台的覆盖率、影响力大有衰退之势,为了争夺受众(用户),迎合某些不正当的趣味和需求,广电节目质量和品位出现下降的趋势。书中列举目前广电节目中与未成年人相关内容存在的种种问题,包括缺乏对未成年人独立人格的尊重、可能对未成年人产生不良影响、损害未成年人合法权益等。这些问题发生在人人都在线上拥有单独获取内容能力的传播环境中,对未成年人可能造成的损害是显而易见的,因而具有颇大的尖锐性和警示性。

本书将广电媒体的社会责任置于改进和提升广电媒体品位的理论依据地位。在国际上,媒介社会责任理论系统化已有80年的历史,改革开放以来也已为我国新闻与传播学界广泛介绍,本书有所综述而赋以全新的含义。其中很有价值的内容就是系统介绍了国家质检总局和国家标准化管委会在2015年发布的GB/T36000系列社会责任国家标准,包括《社会责任指南》《社会责任报告编写指南》和《社会责任绩效分类指引》,特别是其中与新闻传播、广播电视业及未成年人保护相关的内容。虽然这三个文件都属于推荐性国标,按照《标准化法》并不具有法定的强制性,但是其出台背景高远,这就是2013年中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出将承担社会责任作为进一步深化国有企业改革的重点措施之一,2014年中共十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》又明确提出要加强社会责任立法。这三件国标正是贯彻中央决定而编制的,虽然对国际标准化组织(ISO)2014年制定的《社会责任指南》有所借鉴,但在指导思想上则与西方社会责任理论存在原则区别,体现了鲜明的中国特色。按照中央要求,中央电视台自2013年起每年发布《社会责任报告》,就履行正确开展新闻报道职责、提供社会服务责任、人文关怀责任、繁荣发展社会文化职责、遵守职业规范责任等诸方面向社会提交报告,本书一连介绍了6年。在肯定央视重视社会责任,积极履行对未成年人关爱保护的媒体责任的同时,也指出保护未成年人的新闻报道标准尚待建立的缺陷。书中以上有关社会责任的内容,对于广播电视行业具有显著的启示意义。

从法治的视角来论证强化广电行业保护未成年人的社会责任,是本书又一重要内容。在国际法层面,本书主要对1989年联合国通过的《儿童权利公约》(“公约”定义儿童为18岁以下,与我国“未成年人”同义)作了梳理和介绍。指出“公约”标志儿童权利的体系已经基本形成,是宣传和保护儿童权利方面最全面的人权条约和法律文书。书中列举了儿童权利的最大利益原则、非歧视原则、尊重儿童原则、多重责任原则,阐述了公约中对儿童的生存权、受保护权、发展权和参与权以及其它基本自由和权利的规定,特别结合大众媒体和广电媒体的特点,对这些原则和权利作了说明。书中指出,《儿童权利公约》至今已有162个国家和地区批准生效,是联合国制定的国际公约中加入成员最多的公约,可见无论国家不同,社会制度不同,文化传统不同,种族肤色不同,保护儿童是全人类的共识。在国内法层面,本书主要以制定于1996年、在2006年作了较大修改的《未成年人保护法》为中心,结合其它法律如《刑法》《刑事诉讼法》《治安管理处罚法》《预防未成年人犯罪法》《网络安全法》等有关规定,特别阐述了其中涉及新闻媒体、广播电视的内容,要求媒体既承担不向未成年人传播不利于其身心健康内容的“消极义务”,又履行向未成年人提供有利于健康成长的丰富文化产品的“积极义务”。书中也披露,由于《未成年人保护法》制定和修改时间都已时隔多年,亟待修改增补以适应新的形势,全国人大常委会即将启动再次修订程序。本书定稿于2019年秋天,而在2019年11月和2020年6月,全国人大常委会已对《未成年人保护法(修订草案)》进行了两次审议,并且向公众公布征求意见。从第二次审议稿看,从原法的7章72条增加到9章130条。其中特别是增加了“网络保护”专章共计18条,对加强未成年人网络素养教育、预防网络沉迷、安装保护未成年人网络软件,以及网络游戏、网络直播、网络音视频等均有所规定。另外,还增加了新闻媒体应当加强未成年人保护方面的宣传,对侵犯未成年人合法权益的行为进行舆论监督,新闻媒体采访报道涉及未成年人案件应当客观、审慎、适度,不得侵犯未成年人的名誉、隐私和其他合法权益等规定。可以说,修订中的《未成年人保护法》对于在新形势下加强新闻和广电媒体保护未成年人的规范,将是一次新的飞跃。不过鉴于目前审议稿并不是有效法律文件,在修订过程中还可能有新的修改变动,所以笔者不建议作者匆忙将这些内容加入书中。而本书有关我国现行有效法制中对未成年人保护规范以及有关论述,在原则和方向上同未来的《未成年人保护法》是完全一致的,有些观点将会在新法中得到体现。

诚然,法律只是为行为划定最后底线,而道德则是为行为规划追求目标。广电媒体要真正做到其内容让未成年人喜闻乐见,促进未成年人健康成长,不能仅仅满足于不违法,而有大量工作要做,需要整个行业、各家媒体及工作者的共同努力。为此,新闻和广电行业规范对于提升广电内容的水准具有重要意义。本书将各类有关新闻、广电和网络的职业道德规范、行业准则集中予以介绍,是又一重要内容。其中有12件中国新闻界、广电界和网络界制定的守则、公约,同时介绍了16个国家和我国香港特别行政区、台湾地区有关广电行业、新闻行业的行业规范,另外还专门介绍了英国广电媒体与未成年人保护相关的行业准则。由于界别不同、国家(地区) 不同、价值观不同,有些规则自难照搬照抄,不过有一点是共同的,就是通过行业自律的手段来提升广电节目和其他内容的质量,实现未成年人利益的最大化。

作者在通过理论的、法律的、行业的广电规范深入研究基础上,对广电媒体与未成年人保护的责任观作出了归纳,并且以附录的方式发表了他们起草的《广电媒体报道与未成年人相关新闻的准则(建议稿)》。作为他们的最终研究成果,想必可以给广电行业提供有益的参考。

作者王伟亮博士和刘逸帆博士,既有横跨媒体实务和媒体教学的两栖经历,又有兼顾新闻传播学和法学的跨学科探索,他们将书稿见示,浏览之后,颇有收益,乃简述内容与体会于上,以就教于诸位读者。

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1月前 魏永征《民法典》中的“新闻侵权”法

《中华人民共和国民法典》(简称《民法典》或法典)受到新闻业界的广泛注意,不只是因为在其第四编“人格权”的部分条文明文写上“新闻报道、舆论监督”并明确赋以权利,而且综合全编的普适性规定连同第一编“总则”、第七篇“侵权责任”中有关规定等,系统建立了调整新闻报道行为和民事主体人格权益关系的法律规范。

上世纪我国在实行改革开放的同时推进社会主义法制建设。从某种意义上说,新闻业界正是从处理新闻报道与人格权益的纠纷走入法治的。1983年上海《民主与法制》发表通讯《二十年疯女之谜》引发首例新闻报道诽谤案并于1988年终审判决[1]以后,因新闻报道引起的名誉权、肖像权等人格权纠纷案件连绵不断,受到新闻业界以及新闻传播学界和法学界的普遍关注并成为一个重要的研究议题。1991、1993、1996年,中国新闻法制研究中心等单位三次举行全国性的新闻纠纷和法律责任研讨会[2]。1993年由新闻出版署副署长、中国新闻法制研究中心主任王强华主持的国家社会科学基金研究项目“舆论监督与新闻纠纷问题研究”立项,1997年成功结项[3]。1994年有三部以“新闻侵权”为题的专著先后出版。1997年时任华东政法学院常务副院长曹建明撰文创议加强“新闻侵权法”的研究[4]。至今以“新闻侵权”、“媒体侵权”、“传播侵权”为题目或议题[5]出版的专著、案例评析集编、研究报告等数以百计,最近出版的一部是罗斌的80万字巨著《传播侵权研究》[6]。

新闻报道所引发的名誉权和其它人格权纠纷引起关注,是因为新闻报道、舆论监督关涉公民的表达权、知情权、监督权等民主权利和社会公共利益,而人格权益也属于基本人权。人们期待当两者一旦发生冲突引起纠纷时,应该得到公平处理,对哪一方都不能造成过度的限制和不应有的损害。而1986年《民法通则》虽设有“人身权”和“侵权的民事责任”专节,但是并没有就新闻报道引发的侵害名誉权等纠纷作出专门规定。最高人民法院先以单项批复及时解答一些地方法院就审理此类纠纷提出的问题;继而在调查研究和吸取学界合理意见的基础上,先后发布了1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》、1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》、2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。这三件司法解释,长期是人民法院审理新闻报道引起的名誉权等纠纷重要依据,对调整新闻报道行为与民事主体人格权益的关系起到积极作用。

随着网络传播日益成为新闻报道、舆论监督的主要渠道,在2009年《侵权责任法》第36条将网络侵权作为一种特殊归责原则加以规定以后,最高人民法院总结审判实践,在2014年发布《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》,并配发了8个指导性案例,以适用于网络新闻报道引起的人格权益纠纷案件。

学界也致力于建设和完善对于新闻报道引发的人身权纠纷的审理规则,有代表性的如2005年中国记协委托徐迅主持课题组起草的“新闻侵害名誉权司法解释建议稿”[7],2013年杨立新主持课题组起草的《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》[8]等,虽然都未能为司法机关接纳而成为有效文件,但都产生了相当影响。

现在《民法典》的“人格权”编,对民事主体的人格权益及其保护作了系统规定,其中确立了以往法律尚未规定而只是在民法理论中予以阐述的许多规范,对于侵权行为的归责原则和责任形态、责任方式等,则在“侵权责任”编予以规定,而“总则”原则总揽全局。有关法条,无论有没有直接提及“新闻报道”,对于规范新闻报道与人格权益(主要是精神性人格权益)的关系,形成了互相联系互相制约的统一整体,从而结束了以法律和单行的、零星的司法解释并在很多方面参照民法学理处理相关纠纷的状态,应该认为是总结提炼了20多年来司法实践和学界研究的积极成果,是我国法制建设在这个领域的重大发展。

本文谨对《民法典》中在这个领域中以往法律尚无规定的新内容做一个十分简要的介绍,以便检索:

(1)对各项人格权益作了列举式规定并赋予明确定义。

“人格权编”第一章“一般规定”第990条列举了生命权、身体权、健康权(称为物质性人格权或身体性人格权)、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权(称为精神性人格权)。并规定了以前只在司法解释中规定的保护死者人格利益(第994条)。另外,在第四章“肖像权”规定可以参照适用对自然人声音的保护(第1023条),第五章“名誉权和荣誉权”,实际上还规定了“信用权”(第1029、1030条),在第六章“隐私权和个人信息保护”,将个人信息作为与隐私权既交叉又平行的权益予以保护,并且条文还多于隐私权。与新闻报道、舆论监督行为发生冲突关系的正是精神性人格权益

法典对于肖像(第1018条)、名誉(第1024条)、隐私(第1032条)等,首次在我国法律中予以定义,个人信息定义(第1034条)对《网络安全法》规定(第76条)作了进一步拓展,并明确规定了各项权利的内容,结束了不同学术著作定义及阐述的差异可能导致在司法实践中发生歧义的局面。

需要注意的是,法典对于人格权总体上持开放态度,“人格权”本身未予定义;并且规定,除已经规定的人格权外,“自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权利”(第990条),这不仅明确了一般人格权的基础乃是人身自由、人格尊严,而且为今后社会发展而产生新的需要保护的人格权益留下了充裕空间。

(2)对侵害各类民事权益行为划定具体界线。

一般说来,明确了各类权益的定义和内容也就可以明确侵权行为的底线。但是对于有些权益还需要作出具体规定,法典有些规定比以往也有新的发展。

例如对肖像权的保护,《民法通则》仅仅规定“不得以营利为目的使用公民的肖像”(第100条),司法实践制裁侵害肖像权行为一般只限于出售他人肖像牟利、将肖像用于广告商标之类。现在法典规定“未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开”他的肖像,强化了对肖像的保护,特别规定“不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段等方式”侵害他人肖像权(第1019条),有利于制止和制裁当下网上日益猖獗的侵害肖像权行为。同时规定了五项包括“实施新闻报道”等可以不经肖像权人同意的合理使用行为(第1020条),赋予新闻报道等行为合理使用他人肖像的权利。还须注意对肖像作品权利人使用他人肖像作出严格限制(第1019条),体现了人格权保护优于著作权原则,今后各类媒体在非新闻报道中使用表现他人肖像的摄影摄像作品,必须取得肖像权人和著作权人的“双同意”。

再如隐私权,在《民法通则》里没有规定,司法解释将它纳入名誉权范围保护后来又作为一种人身权益保护,直至《侵权责任法》才正式列为一项人身权,但是对于隐私权的内容一直只有学理阐述。《民法典》明确规定了“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”(第1032条),并列举了侵害隐私权行为的五种方式和兜底规定(第1033条)。隐私权最初即起源于“不受打扰的权利”(the right to be let alone),但我国在理论上和媒体、司法实践上对此均有所忽视[9],将“私人生活安宁”列入定义并且在列举侵害隐私权行为中列于第一项,值得注意。

随着网络技术发展,个人信息保护日益引起重视。法典此编有关个人信息保护的规定承袭了《网络安全法》的有关规定并有所增列扩展,特别突出了对于个人信息中私密信息的保护,并规定了自然人向信息处理者对其个人信息的查阅权、复制权、更正权和删除权等,其中有的权利是首次见于法律。法典以“处理”一词概括对于个人信息的“收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等”行为,在重申《网络安全法》已规定的处理个人信息的“合法、正当、必要”原则后,强调规定“不得过度处理”。(第1035条)个人信息权益的性质,目前一般认为兼有人格权和财产权的双重属性,法典规定:“个人信息中的私密信息,适用有关隐私权的规定;没有规定的,适用有关个人信息保护的规定。”(第1034条)为《个人信息保护法》对个人信息的全面保护预留了立法空间。

(3)在对新闻报道、舆论监督授权前提下平衡其与人格权益的关系。

历年来司法实践和学术论著关于维护新闻报道、舆论监督有关权益与人格权益两者平衡的理念在立法过程中得到重视。王晨副委员长在向全国人大就《民法典(草案)》进行说明时指出“平衡名誉权保护与新闻报道、舆论监督之间的关系”[10],这个指导思想可以说贯穿在整个人格权编之中。

《民法典》有关规定,是以对新闻报道、舆论监督授权性规范的方式制定的。无论是作为一般规定的第999条,还是关于名誉权的第1025条,都首先肯定新闻报道、舆论监督行为所享有的权利,然后才提出作为例外的限制。这样正面确认新闻报道、舆论监督的权利然后界定其义务的表述,在以往法律里还没有出现过。

法典第998条、第999条属于一般规定:第999条规定了新闻报道、舆论监督对姓名、名称、肖像、个人信息等合理使用的权利,不合理使用则需要承担民事责任。而合理还是不合理的界线,除法律另有特别规定以外,就是前述法律对各项权利的规定。第998条规定了认定承担侵害精神性人格权的民事责任,“应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度,以及行为的目的、方式、后果等因素”,这就包含了要区分新闻报道、舆论监督行为人是否专业主体,受害人是否属于承担接受社会监督义务的公共主体,传播媒体的影响力、覆盖率和点阅量等等因素,区别对待。

法典关于名誉权规定是体现平衡指导思想的典型。法典承袭《民法通则》的规定(第99条),在第1024条规定“任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权”。接着第1025条就新闻报道、舆论监督行为作出专项规定,而在第一款首先肯定了“为公共利益”而“影响他人名誉的”内容的合法性,在实务中,这些内容通常包括披露负面事实和发表批评意见而会影响相对人的社会评价,但这属于新闻报道、舆论监督的正当权利,不是侵权行为,谈不上承担民事责任;作为例外,则是第二款规定的捏造歪曲事实、对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务[11]、使用侮辱性言辞等这样三项,行为人应该承担侵权责任。注意这三项是穷尽列举,更无其他。其中一、三两项出于故意而为,第二项属于过失。第1026条就对新闻报道严重失实内容是否尽到“合理审核义务”具有过失而需承担责任列出了六项考虑因素;如果经法院审理确认新闻报道行为人已经尽到合理审核义务而无过失,那么即使存在严重失实内容也无须承担侵权责任。

人们注意到,法典在2020年提交全国人大审议时,在涉及新闻报道、舆论监督的第999条和第1025条(并延伸到第1026条)都增加了2019年末“征求意见稿”中未提的“为公共利益”状语,意味着只有“为公共利益”的新闻报道才可以适用这三条规定。而第1020条第2项规定新闻报道对肖像合理使用则没有此状语。目前对此处“公共利益”概念尚没有权威性或有法律效力的解释。据个人理解:《民法典》第1条开宗明义,提出“适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观”等作为整部法典的指导思想,正是体现了民事活动的核心公共利益;可见“为公共利益”并非特定主体的专利。在网络时代,新闻报道、舆论监督行为人趋于多元化[12],不同行为人,从专业新闻媒体到商业网络媒体乃至运营者千差万别的各类自媒体,其新闻报道、舆论监督行为都可以或可能具有“为公共利益”的性质,但是其中专业新闻媒体以坚持正确舆论导向、弘扬社会主义核心价值观为根本宗旨和职责,理应有更大量内容体现了公共利益[13],所以此处增改可以认为是有利于对专业新闻媒体的倾斜保护。

(4)完善民事主体人格权请求权制度。

法典被认为确立了人格权请求权制度[14],人格权受到侵害的受害人有权请求行为人承担民事责任。(第995条)这项制度中有三个新规定对于新闻报道、舆论监督引起的人格权纠纷有特殊意义。

一是规定了受害人履行非财产性的民事责任方式(包括停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等)的请求权不适用诉讼时效的规定。(第995条)现代传播科技条件下信息海量化,受害人往往难以发现侵权内容的存在,而造成持续恒久的损害,年长日久,以致以假作真,受害人依法采取澄清措施,以利恢复历史真相。

二是规定了民事主体向法院申请对正在实施或即将实施侵权行为责令停止侵权行为的请求权(第997条),由于新闻报道之类的传播行为形成的人格损害具有强烈时间性、难以恢复性,受害人及时请求法院责令停止有关行为有其必要。

三是在“名誉权”章就民事主体对失实侵权内容请求媒体更正或者删除作出规定(第1028条)。在上世纪新闻业界曾经借鉴域外有关规则提过建议并讨论,后来行政法规《出版管理条例》作出更正和答辩规定(第27条)。

请求人无疑必须就其主张提供证明,唯二、三两项属于非讼方式,故法条明文规定前置条件是“民事主体有证据证明”;第二项请求的证明要求显然高于第三项请求。

有关二、三两项请求权的规定在新闻报道和相对的民事主体之间设置一个缓冲阀,不走诉讼程序就可以停止侵权行为、消除侵权内容影响,不仅有利于及时保护民事主体权益,也有利于新闻报道行为人免于或减轻其他责任。

(5)明确新闻报道行为人侵权归责原则。

按照侵权法基本原则,过错责任是一般原则,无过错、推定过错责任是特殊规定,没有特殊规定则实行一般原则。这在法典第七编有明确规定。而对新闻报道、舆论监督发生的侵权行为并无特殊规定。需要注意,在《民法典》2019年冬征求意见稿中曾在1026条规定六项“合理审核义务”之后列有“行为人应当就其尽到合理审查义务承担举证责任”的条文,在2020年提交全国人大的审议稿中被删除了。上述民事主体行使停止侵权行为请求权时也规定必须“有证据证明”。所以新闻报道引起的侵权诉讼通行的就是一般过错责任原则,按照民事诉讼法有关原则,民事主体对自己提出的请求新闻报道行为人承担侵权责任的主张有提供证据的责任,若不能证明行为人存在侵权事实和过错,则承担败诉后果。这将对司法实践产生重要指引作用。

网络传播有其特殊形态,对于网络服务者需要采取特殊归责原则。法典在《侵权责任法》第36条基础上又有发展。第1195条、第1196条对通知-取下原则及其程序作出规定,其详细程度大大超过2014年最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》,并规定了网络服务者转通知规则,以及通知人因错误通知造成用户或服务商损失应该承担侵权责任。第1197条将《侵权责任法》第36条第3款的“知道”改为“知道或者应当知道”,2014年司法解释对于“知道”的解释就需要另行修订了。

以上概叙《民法典》有关调整新闻报道与人格权益法律关系的规定,体现了学界俗称“新闻侵权法”、“媒体侵权法”的核心内容,有些新内容限于篇幅或本人水平有所遗漏,仅供参考。法律的权威和生命力在于实施,《民法典》的各项规范也将在实施中不断充实完善。

原载《法治新闻传播》2020年第4期,作者在《新闻记者》公号发布时又做了修改补充并更改了标题

注释:

[1]参见上海市中级人民法院刑事附带民事裁定书,(87)沪中刑上字第531号;《最高人民法院公报》1988年第2期。本案发生时《民法通则》尚未颁行。1985年当事人根据1978年《刑法》第145条提起刑事自诉,法院判决记者的新闻报道行为构成诽谤罪。但后来学界认为,此案若作为民事诽谤案件审理应该较为合理。

[2]这三次会议论文汇编为《新闻法制全国学术研讨会论文集》,中国民主法制出版社1999年版。

[3]王强华等:《舆论监督与新闻纠纷》,复旦大学出版社2000年版。

[4]曹建明:《加强新闻侵权法的研究》,《新闻记者》1997年第6期。

[5]有关“新闻侵权”、“媒介侵权”术语的含义和变迁,参见魏永征:《从“新闻侵权”到“媒介侵权”》,《新闻与传播研究》2014年第2期。

[6]罗斌:《传播侵权研究》,国家图书出版社2019年版。

[7]此建议稿连载于《新闻记者》2008年第1期至第12期。

[8]杨立新主编:《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》,人民法院出版社2013年版。

[9]如有事主起诉某网站在她上网时向其推送“个性化广告”侵犯隐私,法院以网站已在用户上网须知中说明使用cookie技术搜集利用用户信息而获得同意,并且此信息已与用户分离不属于个人信息而予以驳回,而忽略了未经同意向他人推送广告乃是打扰私生活安宁的行为。参见南京市中级人民法院(2014)宁民钟字第5028号民事判决书。

[10]王晨:《关于中华人民共和国民法典(草案)的说明》,《人民日报》2020年5月23日。

[11]有学者指出新闻报道行为人因观察、理解疏忽大意未作核实而造成失实侵权也应适用此项。参见李洋:《新闻报道、舆论监督行为人的“合理核实义务”研究》,《新闻记者》2020年第8期。

[12]参见魏永征:《民法典中新闻报道行为的主体》,《青年记者》2020年7月号上。

[13]参见国家信息中心:《网络媒体价值白皮书》,2020年4月。

[14]王利明:《民法典人格权编的亮点与创新》,《中国法学》2020年第4期。

《民法典》中的“新闻侵权”法,首发于魏永征的博客

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2月前 魏永征疫情期间的媒介景观与传播治理网上会议点评发言

8月17日上午

我套用一句宋词开头:“一年疫(春)事都来几?早过了,三之二。”(欧阳修:《青玉案》)

这八个月来,面对浦江——我窗外就是上海的黄浦江,心系楚天——武汉有我的许多朋友,其中有一位的友谊已经维系了65年。尽管我们多数时间是宅在家里,但是依赖现代传播科技,我们还是信息相通,情感相应。在这段岁月里,在很大程度上,我们的社会生活和社会交往是依靠传播科技就是网络在维系的。这样,疫情期间的传播很自然就成为人们特别是我们传播学界关注的中心。我在昨天8月16日从知网的文献栏目以“疫情传播”为主题搜索的结果:2020年共得394篇,而自2001年-2019年的文献总共为416篇,完全可以预计今年这个关键词为主题的文献肯定将超过前19年总和。这390多篇中,有80多篇是讲作为传染病的疫情传播及相关管理的,与传播学、传媒无关。其余300多篇,都是关于信息传播问题的。而像《新闻界》《青年记者》等新闻学术期刊,还设置了有关疫情传播研究的专栏,发表了许多有质量的研究成果。

这一场四位发言。两位的主题是谈伦理道德,一位讲传媒监管,另一位讨论疫情中的隐私保护。

顾理平教授近年把研究重点转入网络隐私,完成了国家社科重点项目“大数据时代的隐私权保护研究”,成为这个领域的一位学术带头人。他近年发表的“无感伤害”、“个人隐私数据二次使用的边界”等论文,都获得2500以上的下载量。本次发言,他把新冠防控作为一个经典个案,根据数字化是当今时代最典型的特征,从小小的口罩切入,指出当下数据时代数据挖掘能力提升与隐私保护这两个期待之间的悖论和公私边界正在消融的趋势,提出整合性隐私和无感伤害这两个重要概念并加以论证,就如何防止和规制进行了思考,具有高度的前沿性、理论性和针对性。

江作苏教授是一位优秀新闻工作者和著名媒体伦理学家,他在担任湖北日报领导工作期间提出“责任造就公信力”的理念,造就了全国第一个拥有百万分报纸和百万分期刊的双百万集团。他的代表学术著作《传播即伦理》即将出版。数年来,他还一直以每年20-30多篇的产量发表论作。这篇发言以马克思使用过的“异化”(alienation)概念观察国际传播伦理的变局,指出必须正视国际传播的相对稳态已被打破的现实,揭露了西方某些政治家对传播伦理的歪曲否定,提出必须以建设性姿态来面对百年大变局,视野宽阔,思考深刻。

李丹林教授长期从事传媒法和政策的研究,去年以优秀的成绩完成了国家社科基金重点项目“媒介融合背景下的我国媒体政策与法律研究”,此外她还每年主持撰写发布英国传媒及监管报告已经连续五年。这篇疫情期间的调查报告,对当前传媒关系、传媒机制、传媒产权、传媒系统、传媒结构以及主流媒体、商业媒体、各类机构和自然人新媒体的社会功能和作用作了全面而深入的分析,描述了当前传媒景观的巨变,对传媒监管制度提出了系统的设想,资料丰富,思考缜密。

林凌教授主要从事网络舆论和传媒法研究,主持完成国家社科课题“网络舆论引导规律研究”等。她的发言虽然与江总都是说国际传播,但是主要是以道德倾销的概念分析西方在疫情传播中将他们的价值观强加给我们的表现和我们的对策,给人的重要启示。

按照江作苏教授提出的“传播即伦理”的理念,上述论述其实都涉及广义的传播伦理。倫,人倫,就是人與人之間的交往與關係。理,就是道理。伦理就是调整各种人际关系的道理。就举江教授刚才提到的的美國著名媒介伦理学家C.G. Christians,他所著Media Ethics有多版中译本,其中列舉了五種主要倫理學說,绝对命令,功利主义,人类之爱,中庸之道,罗尔斯学说,其蕴含的都是处理人际关系的原则,其内涵就是人际各种利益的平衡。比如罗尔斯《正义论》的正义两原则:第一個原則要求平等分配各種基本權利和義務;第二個原則認為社會和經濟的不平等,只有社會中得益最少成員的利益得到補償,那才是正義的。

伦理要求处理好个人与他人,与各种群体和各种机构,与社会,与国家之间的关系,以及群体、机构、社会之间的关系;就是同一个主体之内,这个利益与那个利益,也有一个关系的处理,也就是利益的平衡。每个人的不同利益,也要有平衡。生命健康和隐私,都是重要的人格利益,疫情当前,哪个更重要?自然是前者。整个社会和国家的不同利益,也要有平衡。打好疫情防控战是社会和国家的重要利益,但是经济的稳定和发展也是重大的利益所在。疫情当前,我们不能不停止或延缓某些经济活动,第一季度GDP同比-6.8%,第二季度+3.2%,但整个上半年还是-1.6%。记忆中中常委专门开会研究疫情防控和稳定经济社会运行的问题就已经三次,还不包括其它场合提到这两者关系的问题。党和政府一直致力于维护这两者之间的合理平衡,引领社会安全而稳定地发展。

各种人际关系及其运行都是人所创建的,如果既有关系凌驾于人之上,人屈从于这些关系而无法做出必要调整而失控,导致社会的整体利益遭到损害,这就是江教授刚才说的异化。林凌教授也提及异化概念,实际上对当前有的外国处于这种严重异化状态作了很好的描述,她们提出人本主义传播伦理观与马克思说的“人的复归”、“人的解放”是相通的。

5月17日下午

下午4篇主题发言,3篇是涉及隐私和个人信息保护,1篇关于公益传播。

徐敬宏教授主要从事媒体政策和网络管理的研究,近年主持国家社科课题“社交网络中的隐私侵权研究”等,他的两篇有关用户付费行为研究的论文,每篇下载量高达5000。今天的演讲,是一篇富有特色的研究,在回顾我国法律制度和网络服务商隐私保护政策基础上,以15款有关疫情防控的app和小程序为蓝本,按照信息生命周期进程,对信息创建、收集、储存、流动、使用的不同阶段的特点及其保护进行阐述,整体上没有达到合规性、完整性要求,视角新颖,论证全面,富有现实意义。

路鹃副教授的学术道路以研究网络隐私权为起点,长期从事传媒法和伦理规范的研究。本次发言对作为处理个人信息的起点和基础原则“告知-同意”(我国用语为“明示-同意”),回顾了此原则的起源和发展,就中西(主要是GDPR)两地进行了比较研究,指出了现行隐私和个人信息保护法制的缺陷,综述了民法典的有关内容,具有前沿性和尖锐性。

廖秉宜副教授长年从事广告产业研究方面,近年进入研究网络传播。本次发言对疫情期间的公益传播作了描述,并且对各种主体提出了改进意见,具有很好的认识价值。

卢家银副教授长期研究传媒法和政治传播,近年在个人信息保护、数据迁移等研究方面卓有成就,论文下载量从2000-3000。他的发言指出人工智能虽然还处于较低阶段,但是已经构成对个人信息的威胁,通过国外和国内的比较,特别是介绍了外国的一些规则,对合理隐私期待作了论证,指出法律保护基本框架没有变化,具有相当的前瞻性。

昨天我在知网文献主题键入“疫情”和“个人信息保护”两个关键词,搜到今年已有47篇文献,而在此以前全部只有5篇,可以见得在疫情防控中隐私和个人信息保护的问题陡然得到了人们的重视。为了防疫需要,我们不得不向各种机构交出许多个人信息:身份证、手机号码、健康码、行踪、即时体温,以及人脸识别、面容数据。收集机构包括居住小区、上班场所、学校、医院、公园、机场、火车站、公交、旅游景点甚至超市、商场等等。正如上午顾教授所说,大量的个人数据就这样被挖掘出来。这就发生这么海量的个人数据如何妥善处理的问题,如果处理不好,就可能发生“无感伤害”。近来我本人手机收到的各种垃圾短信陡然增加,不知道各位是否同感。

疫情期间对个人信息的处理应该认为是在非常形势下的特殊做法,这当然是完全必要的。而保护个人信息,就如路鹃发言中列举那样,现行有关法律至少有《网络安全法》《消费者权益保护法》《居民身份证法》《反恐法》《未成年人保护法》《民法总则》等等以及那些特定的执业人士法,有关个人信息保护的国家标准大约有4个以上的指导性和推荐性国标。而疫情防控的文件依据,主要是一些国务院部委关于加强疫情防控工作的通知一类的文件。在疫情防控和治理进入稳定化、经常化之后,我们需要根据《立法法》和行政法部门的基本法对于各级位阶法律文件权限的系统规定,实现个人信息保护的法治化。

两个月前全国人大通过的《民法典》将于明年实施,其中第四编第六章规定“隐私权和个人信息保护”,这将进一步推进和完善有关法治。我记得江作苏教授是最早撰文提议新闻传播学界关注和学习《民法典》的一位。刚才路鹃做了概述,我这里简单举出法典中过去法律没有的首次规定:

1.第一次规定了隐私的定义:自然人隐私的定义主要有两层含义,一是自然人的私人生活安宁;二是不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。(1032条2款)前者以往受到忽视,今后以电话、短信、电邮等打扰他人将构成违法。

2.第一次规定了隐私权是一项绝对权和侵权行为方式:“任何组织和个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式”侵权(1032条1款),以及以列举加兜底方式规定法律特别禁止的6项侵权行为。(1033条)

3.扩大了“个人信息”的定义:在《网络安全法》第76条“个人信息”定义基础上增加了“电子邮箱、健康信息、行踪信息”这样三项。(1034条)

4.用“处理”概括了所有“收集、存储、使用、加工、传输、公开”个人信息等行为(1035条3款)。在重申处理个人信息的“合法、正当、必要”原则后,第一次规定“不得过度处理”(1035条)。何谓“过度处理”?值得研究。

5.规定了自然人向信息处理者的查阅权、复制权、更正权、删除权等,前两个权利是第一次见于法律。(1037条)

6.由于隐私和个人信息是交叉关系,个人信息涉及人格利益和财产利益两个方面,仅仅以人格权保护是不够的。法典规定“个人信息中的私密信息,适用有关隐私权的规定;没有规定的,适用有关个人信息保护的规定。”(1034条)为《个人信息保护法》提供了立法空间。

以上非常简要说明给各位参考。

华中师范大学和中国新闻史学会媒介法和伦理委员会举办

疫情期间的媒介景观与传播治理网上会议点评发言,首发于魏永征的博客

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2月前 魏永征疫情期间的媒介景观与传播治理网上会议点评发言

8月17日上午

我套用一句宋词开头:“一年疫(春)事都来几?早过了,三之二。”(欧阳修:《青玉案》)

这八个月来,面对浦江——我窗外就是上海的黄浦江,心系楚天——武汉有我的许多朋友,其中有一位的友谊已经维系了65年。尽管我们多数时间是宅在家里,但是依赖现代传播科技,我们还是信息相通,情感相应。在这段岁月里,在很大程度上,我们的社会生活和社会交往是依靠传播科技就是网络在维系的。这样,疫情期间的传播很自然就成为人们特别是我们传播学界关注的中心。我在昨天8月16日从知网的文献栏目以“疫情传播”为主题搜索的结果:2020年共得394篇,而自2001年-2019年的文献总共为416篇,完全可以预计今年这个关键词为主题的文献肯定将超过前19年总和。这390多篇中,有80多篇是讲作为传染病的疫情传播及相关管理的,与传播学、传媒无关。其余300多篇,都是关于信息传播问题的。

这一场四位发言。两位的主题是谈伦理道德,一位讲传媒监管,另一位讨论疫情中的隐私保护。

顾理平教授近年把研究重点转入网络隐私,完成了国家社科重点项目“大数据时代的隐私权保护研究”,成为这个领域的一位学术带头人。他近年发表的“无感伤害”、“个人隐私数据二次使用的边界”等论文,都获得2500以上的下载量。本次发言,他把新冠防控作为一个经典个案,根据数字化是当今时代最典型的特征,从小小的口罩切入,指出当下数据时代数据挖掘能力提升与隐私保护这两个期待之间的悖论和公私边界正在消融的趋势,提出整合性隐私和无感伤害这两个重要概念并加以论证,就如何防止和规制进行了思考,具有高度的前沿性、理论性和针对性。

江作苏教授是一位优秀新闻工作者和著名媒体伦理学家,他在担任湖北日报领导工作期间提出“责任造就公信力”的理念,造就了全国第一个拥有百万分报纸和百万分期刊的双百万集团。他的代表学术著作《传播即伦理》即将出版。数年来,他还一直以每年20-30多篇的产量发表论作。这篇发言以马克思使用过的“异化”(alienation)概念观察国际传播伦理的变局,指出必须正视国际传播的相对稳态已被打破的现实,揭露了西方某些政治家对传播伦理的歪曲否定,提出必须以建设性姿态来面对百年大变局,视野宽阔,思考深刻。

李丹林教授长期从事传媒法和政策的研究,去年以优秀的成绩完成了国家社科基金重点项目“媒介融合背景下的我国媒体政策与法律研究”,此外她还每年主持撰写发布英国传媒及监管报告已经连续五年。这篇疫情期间的调查报告,对当前传媒关系、传媒机制、传媒产权、传媒系统、传媒结构以及主流媒体、商业媒体、各类机构和自然人新媒体的社会功能和作用作了全面而深入的分析,描述了当前传媒景观的巨变,对传媒监管制度提出了系统的设想,资料丰富,思考缜密。

林凌教授主要从事网络舆论和传媒法研究,主持完成国家社科课题“网络舆论引导规律研究”等。她的发言虽然与江总都是说国际传播,但是主要是以道德倾销的概念分析西方在疫情传播中将他们的价值观强加给我们的表现和我们的对策,给人的重要启示。

按照江作苏教授提出的“传播即伦理”的理念,上述论述其实都涉及广义的传播伦理。倫,人倫,就是人與人之間的交往與關係。理,就是道理。伦理就是调整各种人际关系的道理。就举江教授刚才提到的的美國著名媒介伦理学家C.G. Christians,他所著Media Ethics有多版中译本,其中列舉了五種主要倫理學說,绝对命令,功利主义,人类之爱,中庸之道,罗尔斯学说,其蕴含的都是处理人际关系的原则,其内涵就是人际各种利益的平衡。比如罗尔斯《正义论》的正义两原则:第一個原則要求平等分配各種基本權利和義務;第二個原則認為社會和經濟的不平等,只有社會中得益最少成員的利益得到補償,那才是正義的。

伦理要求处理好个人与他人,与各种群体和各种机构,与社会,与国家之间的关系,以及群体、机构、社会之间的关系;就是同一个主体之内,这个利益与那个利益,也有一个关系的处理,也就是利益的平衡。每个人的不同利益,也要有平衡。生命健康和隐私,都是重要的人格利益,疫情当前,哪个更重要?自然是前者。整个社会和国家的不同利益,也要有平衡。打好疫情防控战是社会和国家的重要利益,但是经济的稳定和发展也是重大的利益所在。疫情当前,我们不能不停止或延缓某些经济活动,第一季度GDP同比-6.8%,第二季度+3.2%,但整个上半年还是-1.6%。记忆中中常委专门开会研究疫情防控和稳定经济社会运行的问题就已经三次,还不包括其它场合提到这两者关系的问题。党和政府一直致力于维护这两者之间的合理平衡,引领社会安全而稳定地发展。

各种人际关系及其运行都是人所创建的,如果既有关系凌驾于人之上,人屈从于这些关系而无法做出必要调整而失控,导致社会的整体利益遭到损害,这就是江教授刚才说的异化。林凌教授也提及异化概念,实际上对当前有的外国处于这种严重异化状态作了很好的描述,她们提出人本主义传播伦理观与马克思说的“人的复归”、“人的解放”是相通的。

5月17日下午

下午4篇主题发言,3篇是涉及隐私和个人信息保护,1篇关于公益传播。

徐敬宏教授主要从事媒体政策和网络管理的研究,近年主持国家社科课题“社交网络中的隐私侵权研究”等,他的两篇有关用户付费行为研究的论文,每篇下载量高达5000。今天的演讲,是一篇富有特色的研究,在回顾我国法律制度和网络服务商隐私保护政策基础上,以15款有关疫情防控的app和小程序为蓝本,按照信息生命周期进程,对信息创建、收集、储存、流动、使用的不同阶段的特点及其保护进行阐述,整体上没有达到合规性、完整性要求,视角新颖,论证全面,富有现实意义。

路鹃副教授的学术道路以研究网络隐私权为起点,长期从事传媒法和伦理规范的研究。本次发言对作为处理个人信息的起点和基础原则“告知-同意”(我国用语为“明示-同意”),回顾了此原则的起源和发展,就中西(主要是GDPR)两地进行了比较研究,指出了现行隐私和个人信息保护法制的缺陷,综述了民法典的有关内容,具有前沿性和尖锐性。

廖秉宜副教授长年从事广告产业研究方面,近年进入研究网络传播。本次发言对疫情期间的公益传播作了描述,并且对各种主体提出了改进意见,具有很好的认识价值。

卢家银副教授长期研究传媒法和政治传播,近年在个人信息保护、数据迁移等研究方面卓有成就,论文下载量从2000-3000。他的发言指出人工智能虽然还处于较低阶段,但是已经构成对个人信息的威胁,通过国外和国内的比较,特别是介绍了外国的一些规则,对合理隐私期待作了论证,指出法律保护基本框架没有变化,具有相当的前瞻性。

昨天我在知网文献主题键入“疫情”和“个人信息保护”两个关键词,搜到今年已有47篇文献,而在此以前全部只有5篇,可以见得在疫情防控中隐私和个人信息保护的问题陡然得到了人们的重视。为了防疫需要,我们不得不向各种机构交出许多个人信息:身份证、手机号码、健康码、行踪、即时体温,以及人脸识别、面容数据。收集机构包括居住小区、上班场所、学校、医院、公园、机场、火车站、公交、旅游景点甚至超市、商场等等。正如上午顾教授所说,大量的个人数据就这样被挖掘出来。这就发生这么海量的个人数据如何妥善处理的问题,如果处理不好,就可能发生“无感伤害”。近来我本人手机收到的各种垃圾短信陡然增加,不知道各位是否同感。

疫情期间对个人信息的处理应该认为是在非常形势下的特殊做法,这当然是完全必要的。而保护个人信息,就如路鹃发言中列举那样,现行有关法律至少有《网络安全法》《消费者权益保护法》《居民身份证法》《反恐法》《未成年人保护法》《民法总则》等等以及那些特定的执业人士法,有关个人信息保护的国家标准大约有4个以上的指导性和推荐性国标。而疫情防控的文件依据,主要是一些国务院部委关于加强疫情防控工作的通知一类的文件。在疫情防控和治理进入稳定化、经常化之后,我们需要根据《立法法》和行政法部门的基本法对于各级位阶法律文件权限的系统规定,实现个人信息保护的法治化。

两个月前全国人大通过的《民法典》将于明年实施,其中第四编第六章规定“隐私权和个人信息保护”,这将进一步推进和完善有关法治。刚才路鹃做了概述,我这里简单举出其中过去法律没有的首次规定:

1.第一次规定了隐私的定义:自然人隐私的定义主要有两层含义,一是自然人的私人生活安宁;二是不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。(1032条2款)前者以往受到忽视,今后以电话、短信、电邮等打扰他人将构成违法。

2.第一次规定了隐私权是一项绝对权和侵权行为方式:“任何组织和个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式”侵权(1032条1款),以及以列举加兜底方式规定法律特别禁止的6项侵权行为。(1033条)

3.扩大了“个人信息”的定义:在《网络安全法》第76条“个人信息”定义基础上增加了“电子邮箱、健康信息、行踪信息”这样三项。(1034条)

4.用“处理”概括了所有“收集、存储、使用、加工、传输、公开”个人信息等行为(1035条3款)。在重申处理个人信息的“合法、正当、必要”原则后,第一次规定“不得过度处理”(1035条)。何谓“过度处理”?值得研究。

5.规定了自然人向信息处理者的查阅权、复制权、更正权、删除权等,前两个权利是第一次见于法律。(1037条)

6.由于隐私和个人信息是交叉关系,个人信息涉及人格利益和财产利益两个方面,仅仅以人格权保护是不够的。法典规定“个人信息中的私密信息,适用有关隐私权的规定;没有规定的,适用有关个人信息保护的规定。”(1034条)为《个人信息保护法》提供了立法空间。

以上非常简要说明给各位参考。

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3月前 魏永征《民法典》中“新闻报道”行为的主体

“新闻报道”写进《中华人民共和国民法典》,受到新闻媒体业界的广泛注意。有关条文都在第四编“人格权”里,最醒目的是两条:

第999条:“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等;使用不合理侵害民事主体人格权的,应当依法承担民事责任。”

第1025条:“行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,影响他人名誉的,不承担民事责任,但是有下列情形之一的除外:(后款略)”。

此外,第1026条关于核实义务的规定是第1025条的延续;还有第1020条关于肖像合理使用的规定,第1028条关于报道失实侵害名誉权补救的规定,也都是直接提到新闻报道行为的条款。

调整新闻报道行为和人格权益关系的法律规范体系化

“新闻报道”并非在法律中首次出现。搜索“北大法宝”,可以找到51部法律(港澳基本法除外)63处条款提及“新闻”、“新闻单位”或“舆论监督”。而《民法典》有关“新闻报道”的规定,不但是宪法以下位阶最高的全国人大制定的基本法律以及至今我国唯一的法典中的规定,而且调整对象明确,即新闻报道、舆论监督行为与相对人的人格权益之间的关系,具有现实的可操作性,而不同于先前许多法律仅仅是诸如“新闻媒介应当开展献血的公益性宣传”(《献血法》)、“新闻单位有权进行价格舆论监督”(《价格法》)这样一类宣示式规定。

在我国,自从1985年《二十年疯女之谜》[1]引发的首例新闻报道诽谤案[2]以来,因新闻报道引起的人格权纠纷案件连绵不断,受到新闻媒体业界以及新闻传播学界和法学界的普遍关注并成为一个重要的研究议题。自1994年出版三部以“新闻侵权”为题的学术专著 [3]至今,此类专著和专门案例评析据估计可以百位计数,新近还有80万言的巨著问世[4],出现了“新闻侵权”、“媒介侵权”、“传播侵权”等术语。[5]《民法典》除了上述条文,还有人格权编中其它普适性规定,加上第一编“总则”、第七编“侵权责任”中的相关规定,可以认为是总结提升了30余年来此类案件审判实践的成功经验(包括最高人民法院历次发布的司法解释)以及学术界相关研究成果,对新闻报道行为既有授权,又有归责,实现了调整新闻报道行为和民事主体人格权益两者关系的法律规范的体系化。

传播科技发展与新闻报道行为主体的变化

本文只说一个问题:注意到整部《民法典》不再有像有些法律那样,使用新闻单位、新闻媒体(只有“媒体”)等词语,那么,法条中新闻报道的“行为人”是指谁呢?换句话说,按照《民法典》的规定,哪些主体具有新闻报道行为人的资格而可以依法行使权利、承担责任呢?

虽然学术上对于“新闻”有诸多定义[6],但是在前互联网时代,由于面向不特定多数人的传播即大众传播(mass communication)都必须由专门的媒介组织启动[7],所以在日常生活中,新闻和传播新闻的组织(新闻机构、新闻单位、新闻媒体,本文按引用文献交替使用)在事实上是互为定义。即以从事新闻传播为主业或专业的就是新闻机构,包括报纸、新闻性期刊、电台、电视台等,而新闻报道就是新闻机构传播的事实信息;其它渠道传播的信息不认为是新闻报道,民间流传的信息被称为“小道消息”,甚至“谣言”[8]。

我国对报刊、电台电视台等新闻机构和新闻记者从业资格实行行政许可制,这种相互定义的现象被以法固化。2005年国家新闻出版总署发布《新闻记者证管理办法》,对新闻机构下了这样的定义:“本办法所称新闻机构,是指经国家有关行政部门批准获得出版许可证的报纸和新闻性期刊出版单位以及通讯社、广播电台、电视台、新闻电影制片厂等具有新闻采编业务的单位。”同时规定:“新闻记者证是我国新闻机构的新闻采编人员从事新闻采访活动使用的有效工作身份证件,由新闻出版总署统一印制并核发。”这个“办法”在2009年修订后再次发布,有关新闻机构的定义基本不变,并增加了新闻记者的定义:“本办法所称新闻记者,是指新闻机构编制内或者经正式聘用,专职从事新闻采编岗位工作,并持有新闻记者证的采编人员。”。按此,“新闻报道”的行为人当然就是新闻机构和新闻记者,非新闻机构的人士(如通讯员、特约撰稿人及其他作者)也会写作或制作新闻报道,但是按照大众传播须有特定组织进行的程序,必须交给新闻机构,经过后者审核编辑方能发表,产生社会影响。这样,新闻就是新闻机构发布的事实信息。在上世纪的“新闻侵权”纠纷中,被告方主要就是新闻机构和记者。

互联网问世后,以其传播快捷很快就成为新闻传播的理想载体而被称为“第四媒体”。在我国,有些商业网站也尝试进行新闻传播并且形成影响。为维护新闻机构从事新闻报道的特许制度,主管部门及时出台互联网新闻服务许可制。2000年11月,国务院新闻办公室会同信息产业部发布部门规章《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》,确定互联网站开展新闻业务必须履行审批手续,并且把可以申请这项业务的互联网站区分为两类:第一类限于中央新闻单位、中央国家机关各部门新闻单位以及省、自治区、直辖市和省级政府所在地的直属新闻单位设立,称为“新闻网站”。第二类即所谓门户网站即商业网站,经批准后只可以登载前列新闻单位的新闻,而不得登载自行采编的新闻和其他来源的新闻。其他互联网站不得从事登载新闻业务。这样就把新闻报道的行为主体继续限于原有的传统新闻机构,从而确保将网络空间的新闻报道限于新闻机构发布的范围之内。

网络传播科技发展迅猛,学界通常认为我国互联网在2005年进入基于用户生产内容(UGC)的web2.0时代,2012年进入基于移动端的web3.0时代,“新媒体”的概念替代了“第四媒体”。主管部门对网络空间的新闻报道规制也屡次作出调整,2005年国新办和信息产业部重新发布《互联网新闻信息服务管理规定》,国家网信办在2017年又发布新的同名“规定”加以取代。这两件部门规章都延续了2000年“规定”中互联网新闻服务许可中可以从事新闻采编发布和只许转载前者发布的新闻的分类,业界俗称为“一类资质”和“二类资质”。而2005年“规定”对规制范围有这样的限制:“本规定所称新闻信息,是指时政类新闻信息,包括有关政治、经济、军事、外交等社会公共事务的报道、评论,以及有关社会突发事件的报道、评论。”2017年“规定”则删除了“是指时政类新闻信息”九个字。2017年“规定”还把规制范围扩大到互联网站、应用程序、论坛、博客、微博客、公众账号、即时通信工具、网络直播等形式向社会公众提供互联网新闻信息服务,“禁止未经许可或超越许可范围开展互联网新闻信息服务活动。”

但是,正如中国互联网络信息中心(CNNIC)在《中国互联网新闻市场研究报告》中所作出的判断:“原有单一、线性的传播形态彻底被颠覆”[9]。网络空间中大众传播虽然依旧是一种重要的传播方式,但是由于网络传播的交互性和去中心化,大众传播又与个人间传播(点对点)、群体传播(点对面)等融合而为一体,后者通过广泛而频繁的点评、推送、转发等形成“病毒式复制”,任何用户(包括各类非新闻机构和个人)发起的传播在很多情况下也可以取得与特定组织发起的大众传播同样的社会影响,而被称为“公众传播”(communication to the public)、“社会化传播”(social communication);而且后者的传播力、影响力在总体上大有超越传统媒体营建的新媒体之势[10],以至出现了“人人都是报道者”(文字)、“人人都有麦克风”(音视频)的现象。这样,对于新闻报道的行为主体就形成了不同的说法。

对新闻报道行为主体的不同说法

行政层面,《新闻记者证管理办法》关于新闻机构、新闻记者的定义至今有效。有所调整的是2017年“规定”将可以获得新闻采编“一类资质”扩展至“新闻宣传部门主管的单位”,这是指新闻宣传部门单独设立的而有别于传统媒体延伸到网络空间的新媒体,如北京的千龙网、上海的东方网等。另外,2017年新闻出版广电总局《新闻单位驻地方机构管理办法(试行)》则将“新闻网站”、“网络广播电视台”[11]列入新闻单位。据国家网信办2019年10月公布,获得互联网新闻信息服务许可的单位共有999家,经点数,其中有24家属于限于转载新闻的“二类资质”商业网站[12],余下975家“一类资质”单位,多数属于《新闻记者证管理办法》确认的新闻机构按照“媒体融合”的要求在网络设立的新媒体,以及少量宣传部门创立的新闻网站。传统新闻媒体加上“一类资质”新媒体,就是我国行政主管部门确定的新闻报道行为主体范围;它们的采编人员可以申领新闻记者证。“二类资质”商业网站不是新闻机构,它们虽然也要设立编辑、总编辑,但是不能申领记者证。按照前引2017年“规定”的禁止条款,在逻辑上只有这些新闻机构采编发布的事实信息,才属于法定的新闻报道。

而在学界层面,自世纪之交以来就对传播新科技给新闻业带来的变化作了种种探讨,难以详述。有代表性的如复旦大学教授陆晔等《“液态”的新闻业》[13],通过2015年“长江之星”沉没事件中专业媒体(在我国即获得行政许可的)澎湃新闻与网络用户之间的互动以及用户纠正专业媒体的不当报道,说明“互联网新闻业颠覆了新闻媒介和职业记者是公众与消息来源和信息准确可靠性之间权威通道的传统信念”。作者以“液态新闻业”(liquid journalism)术语描述了国际诸多学者论述当下组织化新闻媒介机构、编辑记者、公民记者以及更广泛社会公众之间的“共生关系”现象,指出“这些位于不同实体空间的个体,每一位都是互联网新闻业的一个节点,都同时具有新闻内容提供者和消费者的双重身份,他们之间的互动构成了一个多节点、共生的即时信息传递之网”。近年来,随着用户在网络传播中主导地位愈益凸显,《新闻记者》月刊主编、南京大学研究员刘鹏提出“用户新闻学”概念,指出“在新的传播格局中,专业媒体的新闻与商业自媒体、个人自媒体,甚至普通用户上传的信息,在用户朋友圈、今日头条等媒体平台上统统混杂在一起,共同组成了用户眼中的新闻”[14]。无疑,在持有此类主张学者看来,这些不同个体都可能成为新闻报道的行为人。

至于网络传播业界层面,且以CNNIC为代表。前已提到的《中国互联网新闻市场研究报告》,就将网络新闻生产主体分为四类,第一类是以人民网、新华网为代表的中央新闻网站,第二类是东方网、大河网等省、自治区、直辖市新闻单位建立的新闻网站,第三类是腾讯、网易、新浪、搜狐等非新闻单位设立的商业网站,第四类是依托社交平台产生的个人或机构自媒体,如各类微博大V、微信公众号等。“研究报告”还显示特别是在非时政新闻领域,出现了大量UGC用户新闻生产模式,并且PGC(专业生产内容)与UGC融合趋势正在日益显现。虽然“研究报告”指出互联网新闻信息服务上游进入门槛较高,只有第一、二类网站拥有开展包括时政新闻在内的互联网新闻原创、采访及加工资格,但终究是揭示了在法定新闻机构之外,还存在多种新闻生产主体。

实施新闻报道的多种主体

学者层面和业界层面的说法是网络传播实际情况的反映。我们且看当下究竟有哪些主体在从事新闻的生产和传播。

——传统的报刊、通讯社、电台电视台等以及网上975家具备“一类资质”的新媒体单位,是我国依法取得许可的新闻机构,拥有20余万名持有记者证的新闻记者队伍[15],各类调查报告、测试报告表明,诸如人民网、新华网等中央网络媒体都拥有最前列的公信力、影响力,当之无愧是我国从事新闻报道主体的主力。

但是在网络空间,用户获取新闻的来源并不只是限于这些新闻媒体,本文试加列举:

——获得“二类资质”的商业网站,虽然主要只能转载“一类资质”新闻机构的新闻,但是并未禁止它们报道“时政类新闻”以外的新闻;2017年“规定”撤除了“时政类新闻”范围,但它们设立的体育、娱乐、财经、科技等新闻栏目(频道)至今依然运行。国家信息中心最近一项调查报告,选取网上的中央媒体和商业媒体各12家进行社会价值评估:最具社会价值top10,央媒6家,商媒4家;最具社会引导力top5,商媒只有腾讯一家,但是位居第二;最具社会公益性和最具业态多样性top5,商媒各占4家;最具社会传播力top5,商媒占了前三家。[16]这些数据表明,商业网站已经成为新闻媒体队伍不容忽视的成员。

——政务新媒体兼有服务和发布的功能,近年来发展迅速,全国一体化政务平台已经初步建成,截至2019年12月个人用户注册数量达2.39亿。各级政府及部门网站1.4万余个,新浪政务微博13.9万个,政务头条号8.3万个,政务抖音号1.7万个。[17]以往政务机关重要的执法信息需要通过新闻媒体发布,现在可以直接在自设新媒体发布,新闻媒体则从那里获取消息予以报道,此类信息若发生人格权纠纷,按照司法解释,客观准确报道的新闻媒体无需负责,而政务机关的执法行为则受行政法调整。但不少政务新媒体往往还发布各种工作简报、行业动态、本系统人物介绍以及其它专题特稿等等,尽管政务新媒体无需取得互联网新闻许可,而此类内容就很难说不具有新闻报道的性质。

——其它机构和个人设立的各种自媒体[18]即所谓“两微一端”,达到千万乃至成亿的数量级,难免泥沙俱下,良莠共生。自媒体传播谣言、低俗色情、标题党等等乱象必须依法打击,但是它在新闻信息传播方面的正面作用也是不可抹杀的。CNNIC《第42次互联网络发展状况报告》[19]使用了“网络新闻自媒体”术语,指出这类自媒体正在“从个体单位发展为新型媒介组织”;一些“头部网络新闻自媒体加大从传统媒体引进人才的力度,逐步搭建专业、完整的运营团队”。还有学者访问了多家他称之为“新闻作坊”的“网络新闻自媒体”,特别例举有的“作坊”定期推出力求符合专业要求的调查或深度报道,产生了一定社会影响,认为新媒体技术正在给我国新闻业带来复杂而深刻的变化。[19]

——我国9亿网民有40-80%使用不同种类的社交媒体,他们通常并不发布新闻信息,但是正如陆晔指出的那样,在一些重大新闻事件中,他们同新闻报道以各种方式互动,乃至影响新闻报道的内容和进程,则是常见的现象。特别是在许多突发事件中,那些身历其境或目睹其事的网民,在瞬间就将文字、照片、短音视频上传到社交媒体,经常走在需要经过采访、核实程序方能发布消息的专业新闻媒体之先。6月初南方暴雨成灾,微信微博QQ群上受灾现场照片、视频疯传,而专业媒体则被认为报道滞后而受到指责[20],有的指责是过分了。不过网民占先上传信息而这些上传信息后来还被专业新闻媒体所采用,是不是归于新闻报道范畴,则是可以研究的。

——人工智能新闻生产方兴未艾,在我国,新华社的快笔小新、腾讯的Dreamwriter、今日头条的张小明等新闻机器人都已有了一定知名度。机器人新闻目前主要限于财经新闻、体育新闻,而未来尚未可知。那么机器人新闻是不是属于新闻报道呢?如果是,其行为人又是谁呢?去年年底我国首起机器人新闻版权纠纷案件宣判,腾讯公司作为Dreamwriter生产新闻的版权人获得版权赔偿[21],有权利就有责任,是不是可以由此案推理新闻机器人的所有人就是新闻报道的行为人呢?

法典用语为传播科技发展预留空间

现在我们回到问题本身:《民法典》有关条文所说的实施新闻报道的行为人究竟包含哪些主体呢?

仅仅限于行政主管部门认定的新闻机构、新闻记者可能是远远不够的,这不仅由于部门规章通常不能引用为司法裁判的依据,而且会将大量在事实上具有新闻报道影响和效果的内容产品排除在外,这既有失公平,也不利于将后者纳入法律规范。

按照“人人都是报道者”的说法,把所有发布各种信息的行为人都作为新闻报道行为主体也是不恰当的,这会抹杀新闻报道的专业性质,削弱和降低新闻报道的社会功能,显然不利于社会稳定和进步。

或者,鉴于有的法律条文使用了“为公共利益”,可否以是否符合公共利益作为划分是不是属于新闻报道行为的界线呢?第999条和第1025条中“为公共利益”状语是去年12月《民法典》(征求意见稿)以后在此次提交全国人大审议稿中增加的,自然关系重大。按此,第999条、第1025条以及作为后续的第1026条都只能适用于“为公共利益”的新闻报道行为,有关司法裁判必须考察涉讼的新闻报道是否“为公共利益”;但也有像第1020条并没有“为公共利益”限制而适用于一切新闻报道的条款。而实施新闻报道的公共利益概念同样需要界定,本文已没有篇幅讨论。这里只是说明,按法典条文架构,“为公共利益”并非定义新闻报道行为的必要条件。

关于《民法典》“实施新闻报道行为人”的界定,以及“为公共利益”的界定,都需要通过司法实践来进一步明确,或者制定新的司法解释或修改原有的司法解释来作出具体规定。

但是有一点可以肯定:在《民法典》中,以往习用的“新闻单位”、“新闻媒体”变为“实施新闻报道的行为人”,固然有作为基本法律的用语规范化的考虑,但更是为未来传播科技的发展而推动新闻报道形态的进化预留了充分空间。

(本文为作者2020年6月20日在中国传媒大学和中国法学会民法学研究会举办的民法典与文化传媒行业发展研讨会上讲话的整理和扩展)

刊登于《青年记者》2020年7月号上

[1]刊于《民主与法制》(上海)1983年第1期。

[2]本案发生时《民法通则》尚未生效,当事人根据当时《刑法》(1978年颁行)第145条提起刑事自诉,法院判决记者的新闻报道行为构成诽谤罪。但后来学界普遍认为,此案作为民事诽谤案件审理应该较为合理。本文作者就此案写过数篇文章,最近一篇《二十年疯女之谜诽谤罪案回顾》,刊于《青年记者》2014年8月号。

[3]魏永征:《被告席上的记者——新闻侵权论》,上海人民出版社1994年5月版;孙旭培主编:《新闻侵权与诉讼》,人民日报出版社1994年9月版;王利明主编:《新闻侵权法律词典》,吉林人民出版社1994年9月版。

[4]罗斌:《传播侵权研究》,国家图书馆出版社2018年12月版。

[5]在《侵权责任法》制定过程中,曾经发生过在法律中要不要单列“媒介侵权”或“新闻侵权”条款的争论,后来并未见于法律,但是有关术语还是在学术文章中通行使用。参见魏永征:《从“新闻侵权”到“媒介侵权”》,《新闻与传播研究》2014年第2期。

[6]中国传媒大学教授李丹林主持的课题组最近梳理出我国从19世纪到如今对“新闻”的定义达100余种。较近有代表性的,如复旦大学教授李良荣在指出“新闻活动是一种普遍的社会现象”之后,同时列举“新闻是新近发生的事实的报道”和“新闻是新近事实变动的信息”两个定义,《新闻学概论》(第六版),复旦大学出版社2018年版,第14页、27页。

[7]这是在前互联网时代的传播科技所决定的。关于大众传播(mass communication)的经典定义都把由特定组织启动作为其必要特征之一,如在我国流传颇广的[美]赛佛林等在其所著《传播理论:起源、方法与应用》中概括的大众传播特征:1.拥有广大的受传者;2.信源是一个机构或组织;3.采用某种机器以复制讯息。福建人民出版社1985年版,第8-9页。

[8]参见[美]奥尔波特:《谣言心理学》原序,辽宁教育出版社2003年版。

[9]CNNIC:《中国互联网新闻市场研究报告》,2017年1月。

[10]参见魏永征:《传统传播形态颠覆以后……》,《新闻界》(四川)2019年第8期。

[11]根据广电总局《关于开办网络广播电视台有关问题的通知》(2010),网络广播电视台必须由广播电视播出机构(即现有电台电视台)申请创办。

[12]国家网信办官网,http://www.cac.gov.cn/2019-10/10/c_1572247742724851.htm,http://www.cac.gov.cn/2019-10/10/c_1572247746092007.htm。

[13]陆晔、周睿鸣:《“液态”的新闻业:新传播形态与新闻专业主义再思考》,《新闻与传播研究》2016年第7期。据2020年1月公布,本文获教育部人文社科研究优秀成果二等奖。

[14]刘鹏:《用户新闻学:新传播格局下新闻学开启的另一扇门》,《新闻与传播研究》2019年第2期。

[15]据中华全国新闻工作者协会《中国新闻事业发展报告(2017)》,当时持有主管部门核发新闻记者证的新闻记者共有23万余人。2019年下半年重新核发了新闻记者证,但是数字至今尚未公布。

[16]国家信息中心:《中国网络媒体社会价值白皮书(2019)》,2020年4月。

[17]CNNIC:《第45次中国互联网络发展统计报告》,2020年4月。

[18]自媒体(we media)原初含义是指用户创造内容(UGC)通过网络进行自主传播的方式;翻译到中国以后,其含义变为特指用户在特定平台上开设的经常而不定期的制作并发布内容的个体。

[19]CNNIC:《第42次互联网络发展状况报告》,2018年7月。

[20]李东晓:《界外之地:线上新闻“作坊”的职业社会学分析》,《新闻记者》2019年第4期。

[21]参见《自媒体人指责官媒报喜不报忧,官媒真的没有真实报洪水吗?》,2020年6月10日,https://new.qq.com/omn/20200609/20200609A0RG6700.html

[22]参见广东省深圳市南山区人民法院民事判决书,(2019)粤0305民初14010号。关于机器人是否可以或未来是否可能成为权利主体或者权利主体归于谁,学界已有许多讨论,不是本文论述的内容。

《民法典》中“新闻报道”行为的主体,首发于魏永征的博客

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3月前 魏永征《民法典》中“新闻报道”行为的主体

“新闻报道”写进《中华人民共和国民法典》,受到新闻媒体业界的广泛注意。有关条文都在第四编“人格权”里,最醒目的是两条:

第999条:“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等;使用不合理侵害民事主体人格权的,应当依法承担民事责任。”

第1025条:“行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,影响他人名誉的,不承担民事责任,但是有下列情形之一的除外:(后款略)”。

此外,第1026条关于核实义务的规定是第1025条的延续;还有第1020条关于肖像合理使用的规定,第1028条关于报道失实侵害名誉权补救的规定,也都是直接提到新闻报道行为的条款。

调整新闻报道行为和人格权益关系的法律规范体系化

“新闻报道”并非在法律中首次出现。搜索“北大法宝”,可以找到51部法律(港澳基本法除外)63处条款提及“新闻”、“新闻单位”或“舆论监督”。而《民法典》有关“新闻报道”的规定,不但是宪法以下位阶最高的全国人大制定的基本法律以及至今我国唯一的法典中的规定,而且调整对象明确,即新闻报道、舆论监督行为与相对人的人格权益之间的关系,具有现实的可操作性,而不同于先前许多法律仅仅是诸如“新闻媒介应当开展献血的公益性宣传”(《献血法》)、“新闻单位有权进行价格舆论监督”(《价格法》)这样一类宣示式规定。

在我国,自从1985年《二十年疯女之谜》[1]引发的首例新闻报道诽谤案[2]以来,因新闻报道引起的人格权纠纷案件连绵不断,受到新闻媒体业界以及新闻传播学界和法学界的普遍关注并成为一个重要的研究议题。自1994年出版三部以“新闻侵权”为题的学术专著 [3]至今,此类专著和专门案例评析据估计可以百位计数,新近还有80万言的巨著问世[4],出现了“新闻侵权”、“媒介侵权”、“传播侵权”等术语。[5]《民法典》除了上述条文,还有人格权编中其它普适性规定,加上第一编“总则”、第七编“侵权责任”中的相关规定,可以认为是总结提升了30余年来此类案件审判实践的成功经验(包括最高人民法院历次发布的司法解释)以及学术界相关研究成果,对新闻报道行为既有授权,又有归责,实现了调整新闻报道行为和民事主体人格权益两者关系的法律规范的体系化。

传播科技发展与新闻报道行为主体的变化

本文只说一个问题:注意到整部《民法典》不再有像有些法律那样,使用新闻单位、新闻媒体(只有“媒体”)等词语,那么,法条中新闻报道的“行为人”是指谁呢?换句话说,按照《民法典》的规定,哪些主体具有新闻报道行为人的资格而可以依法行使权利、承担责任呢?

虽然学术上对于“新闻”有诸多定义[6],但是在前互联网时代,由于面向不特定多数人的传播即大众传播(mass communication)都必须由专门的媒介组织启动[7],所以在日常生活中,新闻和传播新闻的组织(新闻机构、新闻单位、新闻媒体,本文按引用文献交替使用)在事实上是互为定义。即以从事新闻传播为主业或专业的就是新闻机构,包括报纸、新闻性期刊、电台、电视台等,而新闻报道就是新闻机构传播的事实信息;其它渠道传播的信息不认为是新闻报道,民间流传的信息被称为“小道消息”,甚至“谣言”[8]。

我国对报刊、电台电视台等新闻机构和新闻记者从业资格实行行政许可制,这种相互定义的现象被以法固化。2005年国家新闻出版总署发布《新闻记者证管理办法》,对新闻机构下了这样的定义:“本办法所称新闻机构,是指经国家有关行政部门批准获得出版许可证的报纸和新闻性期刊出版单位以及通讯社、广播电台、电视台、新闻电影制片厂等具有新闻采编业务的单位。”同时规定:“新闻记者证是我国新闻机构的新闻采编人员从事新闻采访活动使用的有效工作身份证件,由新闻出版总署统一印制并核发。”这个“办法”在2009年修订后再次发布,有关新闻机构的定义基本不变,并增加了新闻记者的定义:“本办法所称新闻记者,是指新闻机构编制内或者经正式聘用,专职从事新闻采编岗位工作,并持有新闻记者证的采编人员。”。按此,“新闻报道”的行为人当然就是新闻机构和新闻记者,非新闻机构的人士(如通讯员、特约撰稿人及其他作者)也会写作或制作新闻报道,但是按照大众传播须有特定组织进行的程序,必须交给新闻机构,经过后者审核编辑方能发表,产生社会影响。这样,新闻就是新闻机构发布的事实信息。在上世纪的“新闻侵权”纠纷中,被告方主要就是新闻机构和记者。

互联网问世后,以其传播快捷很快就成为新闻传播的理想载体而被称为“第四媒体”。在我国,有些商业网站也尝试进行新闻传播并且形成影响。为维护新闻机构从事新闻报道的特许制度,主管部门及时出台互联网新闻服务许可制。2000年11月,国务院新闻办公室会同信息产业部发布部门规章《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》,确定互联网站开展新闻业务必须履行审批手续,并且把可以申请这项业务的互联网站区分为两类:第一类限于中央新闻单位、中央国家机关各部门新闻单位以及省、自治区、直辖市和省级政府所在地的直属新闻单位设立,称为“新闻网站”。第二类即所谓门户网站即商业网站,经批准后只可以登载前列新闻单位的新闻,而不得登载自行采编的新闻和其他来源的新闻。其他互联网站不得从事登载新闻业务。这样就把新闻报道的行为主体继续限于原有的传统新闻机构,从而确保将网络空间的新闻报道限于新闻机构发布的范围之内。

网络传播科技发展迅猛,学界通常认为我国互联网在2005年进入基于用户生产内容(UGC)的web2.0时代,2012年进入基于移动端的web3.0时代,“新媒体”的概念替代了“第四媒体”。主管部门对网络空间的新闻报道规制也屡次作出调整,2005年国新办和信息产业部重新发布《互联网新闻信息服务管理规定》,国家网信办在2017年又发布新的同名“规定”加以取代。这两件部门规章都延续了2000年“规定”中互联网新闻服务许可中可以从事新闻采编发布和只许转载前者发布的新闻的分类,业界俗称为“一类资质”和“二类资质”。而2005年“规定”对规制范围有这样的限制:“本规定所称新闻信息,是指时政类新闻信息,包括有关政治、经济、军事、外交等社会公共事务的报道、评论,以及有关社会突发事件的报道、评论。”2017年“规定”则删除了“是指时政类新闻信息”九个字。2017年“规定”还把规制范围扩大到互联网站、应用程序、论坛、博客、微博客、公众账号、即时通信工具、网络直播等形式向社会公众提供互联网新闻信息服务,“禁止未经许可或超越许可范围开展互联网新闻信息服务活动。”

但是,正如中国互联网络信息中心(CNNIC)在《中国互联网新闻市场研究报告》中所作出的判断:“原有单一、线性的传播形态彻底被颠覆”[9]。网络空间中大众传播虽然依旧是一种重要的传播方式,但是由于网络传播的交互性和去中心化,大众传播又与个人间传播(点对点)、群体传播(点对面)等融合而为一体,后者通过广泛而频繁的点评、推送、转发等形成“病毒式复制”,任何用户(包括各类非新闻机构和个人)发起的传播在很多情况下也可以取得与特定组织发起的大众传播同样的社会影响,而被称为“公众传播”(communication to the public)、“社会化传播”(social communication);而且后者的传播力、影响力在总体上大有超越传统媒体营建的新媒体之势[10],以至出现了“人人都是报道者”(文字)、“人人都有麦克风”(音视频)的现象。这样,对于新闻报道的行为主体就形成了不同的说法。

对新闻报道行为主体的不同说法

行政层面,《新闻记者证管理办法》关于新闻机构、新闻记者的定义至今有效。有所调整的是2017年“规定”将可以获得新闻采编“一类资质”扩展至“新闻宣传部门主管的单位”,这是指新闻宣传部门单独设立的而有别于传统媒体延伸到网络空间的新媒体,如北京的千龙网、上海的东方网等。另外,2017年新闻出版广电总局《新闻单位驻地方机构管理办法(试行)》则将“新闻网站”、“网络广播电视台”[11]列入新闻单位。据国家网信办2019年10月公布,获得互联网新闻信息服务许可的单位共有999家,经点数,其中有24家属于限于转载新闻的“二类资质”商业网站[12],余下975家“一类资质”单位,多数属于《新闻记者证管理办法》确认的新闻机构按照“媒体融合”的要求在网络设立的新媒体,以及少量宣传部门创立的新闻网站。传统新闻媒体加上“一类资质”新媒体,就是我国行政主管部门确定的新闻报道行为主体范围;它们的采编人员可以申领新闻记者证。“二类资质”商业网站不是新闻机构,它们虽然也要设立编辑、总编辑,但是不能申领记者证。按照前引2017年“规定”的禁止条款,在逻辑上只有这些新闻机构采编发布的事实信息,才属于法定的新闻报道。

而在学界层面,自世纪之交以来就对传播新科技给新闻业带来的变化作了种种探讨,难以详述。有代表性的如复旦大学教授陆晔等《“液态”的新闻业》[13],通过2015年“长江之星”沉没事件中专业媒体(在我国即获得行政许可的)澎湃新闻与网络用户之间的互动以及用户纠正专业媒体的不当报道,说明“互联网新闻业颠覆了新闻媒介和职业记者是公众与消息来源和信息准确可靠性之间权威通道的传统信念”。作者以“液态新闻业”(liquid journalism)术语描述了国际诸多学者论述当下组织化新闻媒介机构、编辑记者、公民记者以及更广泛社会公众之间的“共生关系”现象,指出“这些位于不同实体空间的个体,每一位都是互联网新闻业的一个节点,都同时具有新闻内容提供者和消费者的双重身份,他们之间的互动构成了一个多节点、共生的即时信息传递之网”。近年来,随着用户在网络传播中主导地位愈益凸显,《新闻记者》月刊主编、南京大学研究员刘鹏提出“用户新闻学”概念,指出“在新的传播格局中,专业媒体的新闻与商业自媒体、个人自媒体,甚至普通用户上传的信息,在用户朋友圈、今日头条等媒体平台上统统混杂在一起,共同组成了用户眼中的新闻”[14]。无疑,在持有此类主张学者看来,这些不同个体都可能成为新闻报道的行为人。

至于网络传播业界层面,且以CNNIC为代表。前已提到的《中国互联网新闻市场研究报告》,就将网络新闻生产主体分为四类,第一类是以人民网、新华网为代表的中央新闻网站,第二类是东方网、大河网等省、自治区、直辖市新闻单位建立的新闻网站,第三类是腾讯、网易、新浪、搜狐等非新闻单位设立的商业网站,第四类是依托社交平台产生的个人或机构自媒体,如各类微博大V、微信公众号等。“研究报告”还显示特别是在非时政新闻领域,出现了大量UGC用户新闻生产模式,并且PGC(专业生产内容)与UGC融合趋势正在日益显现。虽然“研究报告”指出互联网新闻信息服务上游进入门槛较高,只有第一、二类网站拥有开展包括时政新闻在内的互联网新闻原创、采访及加工资格,但终究是揭示了在法定新闻机构之外,还存在多种新闻生产主体。

实施新闻报道的多种主体

学者层面和业界层面的说法是网络传播实际情况的反映。我们且看当下究竟有哪些主体在从事新闻的生产和传播。

——传统的报刊、通讯社、电台电视台等以及网上975家具备“一类资质”的新媒体单位,是我国依法取得许可的新闻机构,拥有20余万名持有记者证的新闻记者队伍[15],各类调查报告、测试报告表明,诸如人民网、新华网等中央网络媒体都拥有最前列的公信力、影响力,当之无愧是我国从事新闻报道主体的主力。

但是在网络空间,用户获取新闻的来源并不只是限于这些新闻媒体,本文试加列举:

——获得“二类资质”的商业网站,虽然主要只能转载“一类资质”新闻机构的新闻,但是并未禁止它们报道“时政类新闻”以外的新闻;2017年“规定”撤除了“时政类新闻”范围,但它们设立的体育、娱乐、财经、科技等新闻栏目(频道)至今依然运行。国家信息中心最近一项调查报告,选取网上的中央媒体和商业媒体各12家进行社会价值评估:最具社会价值top10,央媒6家,商媒4家;最具社会引导力top5,商媒只有腾讯一家,但是位居第二;最具社会公益性和最具业态多样性top5,商媒各占4家;最具社会传播力top5,商媒占了前三家。[16]这些数据表明,商业网站已经成为新闻媒体队伍不容忽视的成员。

——政务新媒体兼有服务和发布的功能,近年来发展迅速,全国一体化政务平台已经初步建成,截至2019年12月个人用户注册数量达2.39亿。各级政府及部门网站1.4万余个,新浪政务微博13.9万个,政务头条号8.3万个,政务抖音号1.7万个。[17]以往政务机关重要的执法信息需要通过新闻媒体发布,现在可以直接在自设新媒体发布,新闻媒体则从那里获取消息予以报道,此类信息若发生人格权纠纷,按照司法解释,客观准确报道的新闻媒体无需负责,而政务机关的执法行为则受行政法调整。但不少政务新媒体往往还发布各种工作简报、行业动态、本系统人物介绍以及其它专题特稿等等,尽管政务新媒体无需取得互联网新闻许可,而此类内容就很难说不具有新闻报道的性质。

——其它机构和个人设立的各种自媒体[18]即所谓“两微一端”,达到千万乃至成亿的数量级,难免泥沙俱下,良莠共生。自媒体传播谣言、低俗色情、标题党等等乱象必须依法打击,但是它在新闻信息传播方面的正面作用也是不可抹杀的。CNNIC《第42次互联网络发展状况报告》[19]使用了“网络新闻自媒体”术语,指出这类自媒体正在“从个体单位发展为新型媒介组织”;一些“头部网络新闻自媒体加大从传统媒体引进人才的力度,逐步搭建专业、完整的运营团队”。还有学者访问了多家他称之为“新闻作坊”的“网络新闻自媒体”,特别例举有的“作坊”定期推出力求符合专业要求的调查或深度报道,产生了一定社会影响,认为新媒体技术正在给我国新闻业带来复杂而深刻的变化。[19]

——我国9亿网民有40-80%使用不同种类的社交媒体,他们通常并不发布新闻信息,但是正如陆晔指出的那样,在一些重大新闻事件中,他们同新闻报道以各种方式互动,乃至影响新闻报道的内容和进程,则是常见的现象。特别是在许多突发事件中,那些身历其境或目睹其事的网民,在瞬间就将文字、照片、短音视频上传到社交媒体,经常走在需要经过采访、核实程序方能发布消息的专业新闻媒体之先。6月初南方暴雨成灾,微信微博QQ群上受灾现场照片、视频疯传,而专业媒体则被认为报道滞后而受到指责[20],有的指责是过分了。不过网民占先上传信息而这些上传信息后来还被专业新闻媒体所采用,是不是归于新闻报道范畴,则是可以研究的。

——人工智能新闻生产方兴未艾,在我国,新华社的快笔小新、腾讯的Dreamwriter、今日头条的张小明等新闻机器人都已有了一定知名度。机器人新闻目前主要限于财经新闻、体育新闻,而未来尚未可知。那么机器人新闻是不是属于新闻报道呢?如果是,其行为人又是谁呢?去年年底我国首起机器人新闻版权纠纷案件宣判,腾讯公司作为Dreamwriter生产新闻的版权人获得版权赔偿[21],有权利就有责任,是不是可以由此案推理新闻机器人的所有人就是新闻报道的行为人呢?

法典用语为传播科技发展预留空间

现在我们回到问题本身:《民法典》有关条文所说的实施新闻报道的行为人究竟包含哪些主体呢?

仅仅限于行政主管部门认定的新闻机构、新闻记者可能是远远不够的,这不仅由于部门规章通常不能引用为司法裁判的依据,而且会将大量在事实上具有新闻报道影响和效果的内容产品排除在外,这既有失公平,也不利于将后者纳入法律规范。

按照“人人都是报道者”的说法,把所有发布各种信息的行为人都作为新闻报道行为主体也是不恰当的,这会抹杀新闻报道的专业性质,削弱和降低新闻报道的社会功能,显然不利于社会稳定和进步。

或者,鉴于有的法律条文使用了“为公共利益”,可否以是否符合公共利益作为划分是不是属于新闻报道行为的界线呢?第999条和第1025条中“为公共利益”状语是去年12月《民法典》(征求意见稿)以后在此次提交全国人大审议稿中增加的,自然关系重大。按此,第999条、第1025条以及作为后续的第1026条都只能适用于“为公共利益”的新闻报道行为,有关司法裁判必须考察涉讼的新闻报道是否“为公共利益”;但也有像第1020条并没有“为公共利益”限制而适用于一切新闻报道的条款。而实施新闻报道的公共利益概念同样需要界定,本文已没有篇幅讨论。这里只是说明,按法典条文架构,“为公共利益”并非定义新闻报道行为的必要条件。

关于《民法典》“实施新闻报道行为人”的界定,以及“为公共利益”的界定,都需要通过司法实践来进一步明确,或者制定新的司法解释或修改原有的司法解释来作出具体规定。

但是有一点可以肯定:《民法典》将以往习用的“新闻单位”、“新闻媒体”变为“实施新闻报道的行为人”,固然有作为基本法律的用语规范化的考虑,但更是为未来传播科技的发展而推动新闻报道形态的进化预留了充分空间。

(本文为作者2020年6月20日在中国传媒大学和中国法学会民法学研究会举办的民法典与文化传媒行业发展研讨会上讲话的整理和扩展)

刊登于《青年记者》2020年7月号上

[1]刊于《民主与法制》(上海)1983年第1期。

[2]本案发生时《民法通则》尚未生效,当事人根据当时《刑法》(1978年颁行)第145条提起刑事自诉,法院判决记者的新闻报道行为构成诽谤罪。但后来学界普遍认为,此案作为民事诽谤案件审理应该较为合理。本文作者就此案写过数篇文章,最近一篇《二十年疯女之谜诽谤罪案回顾》,刊于《青年记者》2014年8月号。

[3]魏永征:《被告席上的记者——新闻侵权论》,上海人民出版社1994年5月版;孙旭培主编:《新闻侵权与诉讼》,人民日报出版社1994年9月版;王利明主编:《新闻侵权法律词典》,吉林人民出版社1994年9月版。

[4]罗斌:《传播侵权研究》,国家图书馆出版社2018年12月版。

[5]在《侵权责任法》制定过程中,曾经发生过在法律中要不要单列“媒介侵权”或“新闻侵权”条款的争论,后来并未见于法律,但是有关术语还是在学术文章中通行使用。参见魏永征:《从“新闻侵权”到“媒介侵权”》,《新闻与传播研究》2014年第2期。

[6]中国传媒大学教授李丹林主持的课题组最近梳理出我国从19世纪到如今对“新闻”的定义达100余种。较近有代表性的,如复旦大学教授李良荣在指出“新闻活动是一种普遍的社会现象”之后,同时列举“新闻是新近发生的事实的报道”和“新闻是新近事实变动的信息”两个定义,《新闻学概论》(第六版),复旦大学出版社2018年版,第14页、27页。

[7]这是在前互联网时代的传播科技所决定的。关于大众传播(mass communication)的经典定义都把由特定组织启动作为其必要特征之一,如在我国流传颇广的[美]赛佛林等在其所著《传播理论:起源、方法与应用》中概括的大众传播特征:1.拥有广大的受传者;2.信源是一个机构或组织;3.采用某种机器以复制讯息。福建人民出版社1985年版,第8-9页。

[8]参见[美]奥尔波特:《谣言心理学》原序,辽宁教育出版社2003年版。

[9]CNNIC:《中国互联网新闻市场研究报告》,2017年1月。

[10]参见魏永征:《传统传播形态颠覆以后……》,《新闻界》(四川)2019年第8期。

[11]根据广电总局《关于开办网络广播电视台有关问题的通知》(2010),网络广播电视台必须由广播电视播出机构(即现有电台电视台)申请创办。

[12]国家网信办官网,http://www.cac.gov.cn/2019-10/10/c_1572247742724851.htm,http://www.cac.gov.cn/2019-10/10/c_1572247746092007.htm。

[13]陆晔、周睿鸣:《“液态”的新闻业:新传播形态与新闻专业主义再思考》,《新闻与传播研究》2016年第7期。据2020年1月公布,本文获教育部人文社科研究优秀成果二等奖。

[14]刘鹏:《用户新闻学:新传播格局下新闻学开启的另一扇门》,《新闻与传播研究》2019年第2期。

[15]据中华全国新闻工作者协会《中国新闻事业发展报告(2017)》,当时持有主管部门核发新闻记者证的新闻记者共有23万余人。2019年下半年重新核发了新闻记者证,但是数字至今尚未公布。

[16]国家信息中心:《中国网络媒体社会价值白皮书(2019)》,2020年4月。

[17]CNNIC:《第45次中国互联网络发展统计报告》,2020年4月。

[18]自媒体(we media)原初含义是指用户创造内容(UGC)通过网络进行自主传播的方式;翻译到中国以后,其含义变为特指用户在特定平台上开设的经常而不定期的制作并发布内容的个体。

[19]CNNIC:《第42次互联网络发展状况报告》,2018年7月。

[20]李东晓:《界外之地:线上新闻“作坊”的职业社会学分析》,《新闻记者》2019年第4期。

[21]参见《自媒体人指责官媒报喜不报忧,官媒真的没有真实报洪水吗?》,2020年6月10日,https://new.qq.com/omn/20200609/20200609A0RG6700.html

[22]参见广东省深圳市南山区人民法院民事判决书,(2019)粤0305民初14010号。关于机器人是否可以或未来是否可能成为权利主体或者权利主体归于谁,学界已有许多讨论,不是本文论述的内容。

《民法典》中“新闻报道”行为的主体,首发于魏永征的博客

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4月前 魏永征疫情防控和依法惩谣

对最高检十批妨害疫情防控典型案例通报的分析

这次新冠病毒疫情防控工作可以说是从打击谣言开始的。举世皆知的“8名散布谣言者被依法处理”这条官微通报在今年元旦下午17时38分发布,人民日报官微在18时25分即予报道,三个小时后新华社20时36分正式报道了这条新闻,次日央视也作了报道,从网上可以看到CCTV13频道就有多个不同主持人报道的切图,这些主持人还应该有重播。央媒这样处理可以说是非同寻常,这就向全国发出了打击疫情造谣的强烈信号。一月下旬,全国惩处疫情传播谣言形成一定规模,我们至今还可以从网上找到一些省市的通报。其中确实有造谣的,加以惩处有利维护社会稳定;但也有打错的,形成了影响很大的舆情。

1月23日武汉封城后,疫情防控全面开展。2月10日,最高法、最高检、公安部、司法部联合下发“法发[2020]7号文件”,对惩处疫情中违法犯罪行为进行全面部署。按照两高两部这个具有司法解释性质的“意见”,惩处造谣犯罪就只是文件罗列的九大类妨害疫情防控违法犯罪罪名(共有30条罪名)中的一类,包括4条罪名,主要是前面2条编造、故意传播虚假信息罪和网络寻衅滋事罪。文件后面规定了对尚不构成犯罪的违法行为可以进行行政处罚,其中包括“虚构事实扰乱公共秩序”。

接着,从2月到4月,最高检一共发布了10批妨害疫情防控涉嫌犯罪予以批捕的典型案例通报,有50多个。最高法也有通报,发了3批、26个已判案例。我们且看最高检通报:第二批通报里有一个案件,作案人在辽宁鞍山,他在微信上安了一个警服头像,凭空捏造,1月26日通过朋友圈发信息说鞍山市明天封城,停止车辆、行人出入,引起社会很大惊扰,检院以涉嫌编造、故意传播虚假信息罪批捕。

而在最高检公布的这几十个典型案例罪中,编造、故意传播虚假信息罪就只有这一例。据北大法宝对最高检前9个通报的统计,最多的是诈骗罪,9个;第二位是妨害传染病防治罪,7个;非法经营罪6个,位列第三。

最高检这10个通报还有一些数字可以注意:第3批通报里公布的截至2月25日检察机关介入侦查的刑案,一共6144件、8243人,其中编造、故意传播虚假信息罪41件、41人,占比多少?案件,千分之6.6;人数,千分之5。

半个多月後的第5批通报,截至3月11日,编造、故意传播虚假信息罪案批捕8件8人、起诉8件8人。批捕与起诉不完全是一回事,有逮捕後起诉,也有无需逮捕就起诉,但即使不考虑重叠,把两个数字相加,与第3批通报里检方介入侦查数字(还不考虑在此期间新增的)的比例,也低于百分之40。这表明,侦查的尺度与逮捕起诉的标准,有相当的距离;检察机关严格把握了罪与非罪的界限。

再过一个多月後,第10批通报发布,截至4月16日,编造、故意传播虚假信息罪案批捕8件8人、起诉9件9人;与第5批通报相比,只新增了1件未经逮捕的起诉。而全部涉疫情刑案批捕从1546件、1826人增加到1658件、2009人,提起公诉从962件、1144人增加到1166件、1394人。逐个对照两个通报里的各种罪名批捕、起诉数字,可以发现其他罪名批捕、起诉新增都以数十、过百计,编造、故意传播虚假信息罪案是新增最少的。

根据北师大网络法治国际中心1月20日至2月16日新冠肺炎网络谣言行政处罚统计数据,也可以看到惩处疫情谣言的高潮是在1月下旬到2月初,以后趋向平稳,这当然也同后来的谣言大量内容属于什么食物、药品、功法乃至吸烟喝酒可以防疫之类,与扰乱社会秩序关系不大因而无须处罚有关。

我们可以得出这样的结论:在疫情防控过程中,法律惩罚的违法犯罪行为主要并不是造谣;谣言的负面影响主要也并不是依靠法律惩罚加以消除和防范的。

可以讨论一下这是为什么:

第一,对谣言的日常理解与法律定义存在差距。谣言被称为是最古老的传媒,已经有许多研究,定义也很多。北大教授胡泳在他的文章里引用了七种,最流行的大概是这一条:“谣言是一个未经证实的、广泛流传的命题”。 而法律定义则是“虚假信息”,刑法里的罪名就是这样措辞的;还有权威解释为“没有事实根据的消息”。需要注意,“未经证实”和“虚假”并不是同义词,两者有一个相当大的距离,而很多人往往忽视。如果执法者忽视,那就会混淆罪错之间的界限。比如,说行为人“不经核实”就发布了什么信息就认定造谣,如果后来经过核实证明是真实的,不是谣言,那就会办了错案。还要强调,按照国家的基本法律规定,要认定谣言的虚假,证明的责任在行政司法部门而不是要相对人或嫌疑人拿证明真实的证据,我在另外的文章里已经列举过这些规定。

第二,进入法律制裁范围的谣言有严格界定。按照刑法行政法理论,需要从行为主体、主观方面、侵犯客体、客观行为方面加以确定。首先,主体,我们知道,很多谣言是在传播过程中逐步形成的,就是说没有造谣人;没有行为主体,那自然不可能进行法律惩罚。其次,主观上必须出于故意,就是无中生有的编造,或者是明知虚假的信息而加以传播。所谓“未经核实”加以传播,在很多时候只能属于过失,除非信息本身十分荒谬,一看就是虚假。其三,侵犯客体,就是侵犯了法律保护的社会利益,要受到刑事或行政处罚的谣言必须有严重扰乱社会秩序的后果,有的谣言,比如散布针对特定自然人的虚假信息,可能损害特定人的名誉,一般属于民法问题,除非严重损害社会秩序和国家利益,不是行政司法主动介入查处的范围。其四,客观行为。基本一条就是散布,也就是公开宣扬;在特定小的范围内传播不属于散布。有个案件行为人是在家庭8人群里传播不实的疫情消息,予以行政拘留,说是散布,可能不够格。依法惩治造谣,必须具备这四个方面,缺一不可。

第三,谣言是信息传播过程的常见现象,或者说,是一种特殊的信息传播运动。从客观说,真相展开要有一个过程;从主观说,人们寻求真相也要有一个过程,从不确定走向确定。从这个意义上说,有待证明的、朦胧不明的、非真非假的、相互对立的信息将始终伴随着我们,可能的谣言经常会进入我们的认识过程。把传播未能确认和识别的信息都定为造谣而予以处罚,那就有可能影响我们认识真相的进程。比如病毒来源于何处?至今有待于医学科学研究来查明。有人说是野生动物传给人类的,有人说是谁谁带到武汉来的,有人说是从什么地方泄漏的,有的还说是人工合成的,这些信息至今都在流传,人们可以坚持或表示自己的意见倾向,但是不能以行政还是司法的手段判定其中某一种说法是造谣。

在这人人都是传播者的时代,众口喧哗的时代,信息爆炸的时代,只有尽可能以真实、及时、权威的信息满足公众的信息需求,而对未能证实的信息采取谨慎的存疑态度,才是最大限度消除谣言的不利影响的有效手段。

注:《刑法》第293条的寻衅滋事罪,2013年“两高”关于网络诽谤的司法解释将其第4项纳入惩罚网络造谣范围,俗称“网络寻衅滋事”。现在的两高两部“意见”,在惩处暴力伤医犯罪和造谣犯罪两类中都列有寻衅滋事罪。而最高检通报中的数据,是将寻衅滋事罪和故意伤害罪合并统计的,可见其中不含网络寻衅滋事。

本文是作者在“疫情中的传播伦理与社会治理”腾讯会议的演讲整理稿(2020年5月8日下午,广州大学新闻传播学院主办)

刊《青年记者》2020年第6期

 

疫情防控和依法惩谣,首发于魏永征的博客

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4月前 魏永征疫情防控和依法惩谣

 

对最高检十批妨害疫情防控典型案例通报的分析

这次疫情防控工作可以说是从打击谣言开始的。举世皆知的“8名散布谣言者被依法处理”这条官微通报在今年元旦下午17时38分发布,三个小时后新华社20时36分就报道了这条新闻,当晚和次日央视也作了报道,从网上可以看到CCTV13频道就有多个不同主持人报道的切图,他们还应该有重播。央媒这样处理可以说是非同寻常,这就向全国发出了打击疫情造谣的强烈信号。一月下旬,全国惩处疫情传播谣言形成一定规模,我们至今还可以从网上找到一些省市的通报。其中确实有造谣的,加以惩处有利维护社会稳定;但也有打错的,形成了影响很大的舆情。

1月23日武汉封城后,疫情防控全面开展。2月10日,最高法、最高检、公安部、司法部联合下发“法发[2020]7号文件”,对惩处疫情中违法犯罪行为进行全面部署。按照两高两部这个具有司法解释性质的“意见”,惩处造谣犯罪就只是文件罗列的九大类妨害疫情防控违法犯罪罪名(共有30条罪名)中的一类,包括4条罪名,主要是前面2条编造、故意传播虚假信息罪和网络寻衅滋事罪。文件后面规定了对尚不构成犯罪的违法行为可以进行行政处罚,其中包括“虚构事实扰乱公共秩序”。

接着,从2月到4月,最高检一共发布了10批妨害疫情防控涉嫌犯罪予以批捕的典型案例通报,有50多个。最高法也有通报,发了3批、26个已判案例。我们且看最高检通报:第二批通报里有一个案件,作案人在辽宁鞍山,他在微信上安了一个警服头像,凭空捏造,1月26日通过朋友圈发信息说鞍山市明天封城,停止车辆、行人出入,引起社会很大惊扰,检院以涉嫌编造、故意传播虚假信息罪批捕。

而在最高检公布的这几十个典型案例罪中,编造、故意传播虚假信息罪就只有这一例。据北大法宝对最高检前9个通报的统计,最多的是诈骗罪,9个;第二位是妨害传染病防治罪,7个;非法经营罪6个,位列第三。

最高检这10个通报还有一些数字可以注意:第3批通报里公布的截至2月25日检察机关介入侦查的刑案,一共6144件、8243人,其中编造、故意传播虚假信息罪41件、41人,占比多少?案件,千分之6.6;人数,千分之5。

半个多月後的第5批通报,截至3月11日,编造、故意传播虚假信息罪案批捕8件8人、起诉8件8人。批捕与起诉不完全是一回事,有逮捕後起诉,也有无需逮捕就起诉,但即使不考虑重叠,把两个数字相加,与第3批通报里检方介入侦查数字(还不考虑在此期间新增的)的比例,也低于百分之40。这表明,侦查的尺度与逮捕起诉的标准,有相当的距离;检察机关严格把握了罪与非罪的界限。

再过一个多月後,第10批通报发布,截至4月16日,编造、故意传播虚假信息罪案批捕8件8人、起诉9件9人;与第5批通报相比,只新增了1件未经逮捕的起诉。而全部涉疫情刑案批捕从1546件、1826人增加到1658件、2009人,提起公诉从962件、1144人增加到1166件、1394人。逐个对照两个通报里的各种罪名批捕、起诉数字,可以发现其他罪名批捕、起诉新增都以数十、过百计,编造、故意传播虚假信息罪案是新增最少的。

根据北师大网络法治国际中心1月20日至2月16日新冠肺炎网络谣言行政处罚统计数据,也可以看到惩处疫情谣言的高潮是在1月下旬到2月初,以后趋向平稳,这当然也同后来的谣言大量内容属于什么食物、药品、功法乃至吸烟喝酒可以防疫之类,与扰乱社会秩序关系不大因而无须处罚有关。

我们可以得出这样的结论:在疫情防控过程中,法律惩罚的违法犯罪行为主要并不是造谣;谣言的负面影响主要也并不是依靠法律惩罚加以消除和防范的。

可以讨论一下这是为什么:

第一,对谣言的日常理解与法律定义存在差距。谣言被称为是最古老的传媒,已经有许多研究,定义也很多。北大教授胡泳在他的文章里引用了七种,最流行的大概是这一条:“谣言是一个未经证实的、广泛流传的命题”。 而法律定义则是“虚假信息”,刑法里的罪名就是这样措辞的;还有权威解释为“没有事实根据的消息”。需要注意,“未经证实”和“虚假”并不是同义词,两者有一个相当大的距离,而很多人往往忽视。如果执法者忽视,那就会混淆罪错之间的界限。比如,说行为人“不经核实”就发布了什么信息就认定造谣,如果后来经过核实证明是真实的,不是谣言,那就会办了错案。还要强调,按照国家的基本法律规定,要认定谣言的虚假,证明的责任在行政司法部门而不是要相对人或嫌疑人拿证明真实的证据,我在另外的文章里已经列举过这些规定。

第二,进入法律制裁范围的谣言有严格界定。按照刑法行政法理论,需要从行为主体、主观方面、侵犯客体、客观行为方面加以确定。首先,主体,我们知道,很多谣言是在传播过程中逐步形成的,就是说没有造谣人;没有行为主体,那自然不可能进行法律惩罚。其次,主观上必须出于故意,就是无中生有的编造,或者是明知虚假的信息而加以传播。所谓“未经核实”加以传播,在很多时候只能属于过失,除非信息本身十分荒谬,一看就是虚假。其三,侵犯客体,就是侵犯了法律保护的社会利益,要受到刑事或行政处罚的谣言必须有严重扰乱社会秩序的后果,有的谣言,比如散布针对特定自然人的虚假信息,可能损害特定人的名誉,一般属于民法问题,除非严重损害社会秩序和国家利益,不是行政司法主动介入查处的范围。其四,客观行为。基本一条就是散布,也就是公开宣扬;在特定小的范围内传播不属于散布。有个案件行为人是在家庭8人群里传播不实的疫情消息,予以行政拘留,说是散布,可能不够格。依法惩治造谣,必须具备这四个方面,缺一不可。

第三,谣言是信息传播过程的常见现象,或者说,是一种特殊的信息传播运动。从客观说,真相展开要有一个过程;从主观说,人们寻求真相也要有一个过程,从不确定走向确定。从这个意义上说,有待证明的、朦胧不明的、非真非假的、相互对立的信息将始终伴随着我们,可能的谣言经常会进入我们的认识过程。把传播未能确认和识别的信息都定为造谣而予以处罚,那就有可能影响我们认识真相的进程。比如病毒来源于何处?至今有待于医学科学研究来查明。有人说是野生动物传给人类的,有人说是谁谁带到武汉来的,有人说是从什么地方泄漏的,有的还说是人工合成的,这些信息至今都在流传,人们可以坚持或表示自己的意见倾向,但是不能以行政还是司法的手段判定其中某一种说法是造谣。

在这人人都是传播者的时代,众口喧哗的时代,信息爆炸的时代,只有尽可能以真实、及时、权威的信息满足公众的信息需求,而对未能证实的信息采取谨慎的存疑态度,才是最大限度消除谣言的不利影响的有效手段。

注:《刑法》第293条的寻衅滋事罪,2013年“两高”关于网络诽谤的司法解释将其第4项纳入惩罚网络造谣范围,俗称“网络寻衅滋事”。现在的两高两部“意见”,在惩处暴力伤医犯罪和造谣犯罪两类中都列有寻衅滋事罪。而最高检通报中的数据,是将寻衅滋事罪和故意伤害罪合并统计的,可见其中不含网络寻衅滋事。

本文是作者在“疫情中的传播伦理与社会治理”腾讯会议的演讲整理稿(2020年5月8日下午,广州大学新闻传播学院主办)

刊《青年记者》2020年第6期

 

疫情防控和依法惩谣,首发于魏永征的博客

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4月前 魏永征疫情防控和依法惩谣

 

对最高检十批妨害疫情防控典型案例通报的分析

这次疫情防控工作可以说是从打击谣言开始的。举世皆知的“8名散布谣言者被依法处理”这条官微通报在今年元旦下午17时38分发布,三个小时后新华社20时36分就报道了这条新闻,当晚和次日央视也作了报道,从网上可以看到CCTV13频道就有多个不同主持人报道的切图,他们还应该有重播。央媒这样处理可以说是非同寻常,这就向全国发出了打击疫情造谣的强烈信号。一月下旬,全国惩处疫情传播谣言形成一定规模,我们至今还可以从网上找到一些省市的通报。其中确实有造谣的,加以惩处有利维护社会稳定,为疫情防控工作获取了良好的舆论环境;但也有打错的,形成了影响很大的舆情。

1月23日武汉封城后,疫情防控全面开展。2月10日,最高法、最高检、公安部、司法部联合下发“法发[2020]7号文件”,对惩处疫情中违法犯罪行为进行全面部署。按照两高两部这个具有司法解释性质的“意见”,惩处造谣犯罪就只是文件罗列的九大类妨害疫情防控违法犯罪罪名(共有30条罪名)中的一类,包括4条罪名,主要是前面2条编造、故意传播虚假信息罪和网络寻衅滋事罪。文件后面规定了对尚不构成犯罪的违法行为可以进行行政处罚,其中包括“虚构事实扰乱公共秩序”。

接着,从2月到4月,最高检一共发布了10批妨害疫情防控涉嫌犯罪予以批捕的典型案例通报,有50多个。最高法也有通报,发了3批、26个已判案例。我们且看最高检通报:第二批通报里有一个案件,作案人在辽宁鞍山,他在微信上安了一个警服头像,凭空捏造,1月26日通过朋友圈发信息说鞍山市明天封城,停止车辆、行人出入,引起社会很大惊扰,检院以涉嫌编造、故意传播虚假信息罪批捕。

而在最高检公布的这几十个典型案例罪中,编造、故意传播虚假信息罪就只有这一例。据北大法宝对最高检前9个通报的统计,最多的是诈骗罪,9个;第二位是妨害传染病防治罪,7个;非法经营罪6个,位列第三。

最高检这10个通报还有一些数字可以注意:第3批通报里公布的截至2月25日检察机关介入侦查的刑案,一共6144件、8243人,其中编造、故意传播虚假信息罪41件、41人,占比多少?案件,千分之6.6;人数,千分之5。

半个多月後的第5批通报,截至3月11日,编造、故意传播虚假信息罪案批捕8件8人、起诉8件8人。批捕与起诉不完全是一回事,有逮捕後起诉,也有无需逮捕就起诉,但即使不考虑重叠,把两个数字相加,与第3批通报里检方介入侦查数字(还不考虑在此期间新增的)的比例,也低于百分之40。这表明,侦查的尺度与逮捕起诉的标准,有相当的距离;检察机关严格把握了罪与非罪的界限。

再过一个多月後,第10批通报发布,截至4月16日,编造、故意传播虚假信息罪案批捕8件8人、起诉9件9人;与第5批通报相比,只新增了1件未经逮捕的起诉。而全部涉疫情刑案批捕从1546件、1826人增加到1658件、2009人,提起公诉从962件、1144人增加到1166件、1394人。逐个对照两个通报里的各种罪名批捕、起诉数字,可以发现其他罪名批捕、起诉新增都以数十、过百计,编造、故意传播虚假信息罪案是新增最少的。

根据北师大网络法治国际中心1月20日至2月16日新冠肺炎网络谣言行政处罚统计数据,也可以看到惩处疫情谣言的高潮是在1月下旬到2月初,以后趋向平稳,这当然也同后来的谣言大量内容属于什么食物、药品、功法乃至吸烟喝酒可以防疫之类,与扰乱社会秩序关系不大因而无须处罚有关。

我们可以得出这样的结论:在疫情防控过程中,法律惩罚的违法犯罪行为主要并不是造谣;谣言的负面影响主要也并不是依靠法律惩罚加以消除和防范的。

可以讨论一下这是为什么:

第一,对谣言的日常理解与法律定义存在差距。谣言被称为是最古老的传媒,已经有许多研究,定义也很多。北大教授胡泳在他的文章里引用了七种,最流行的大概是这一条:“谣言是一个未经证实的、广泛流传的命题”。 而法律定义则是“虚假信息”,刑法里的罪名就是这样措辞的;还有权威解释为“没有事实根据的消息”。需要注意,“未经证实”和“虚假”并不是同义词,两者有一个相当大的距离,而很多人往往忽视。如果执法者忽视,那就会混淆罪错之间的界限。比如,说行为人“不经核实”就发布了什么信息就认定造谣,如果后来经过核实证明是真实的,不是谣言,那就会办了错案。还要强调,按照国家的基本法律规定,要认定谣言的虚假,证明的责任在行政司法部门而不是要相对人或嫌疑人拿证明真实的证据,我在另外的文章里已经列举过这些规定。

第二,进入法律制裁范围的谣言有严格界定。按照刑法行政法理论,需要从行为主体、主观方面、侵犯客体、客观行为方面加以确定。首先,主体,我们知道,很多谣言是在传播过程中逐步形成的,就是说没有造谣人;没有行为主体,那自然不可能进行法律惩罚。其次,主观上必须出于故意,就是无中生有的编造,或者是明知虚假的信息而加以传播。所谓“未经核实”加以传播,在很多时候只能属于过失,除非信息本身十分荒谬,一看就是虚假。其三,侵犯客体,就是侵犯了法律保护的社会利益,要受到刑事或行政处罚的谣言必须有严重扰乱社会秩序的后果,有的谣言,比如散布针对特定自然人的虚假信息,可能损害特定人的名誉,一般属于民法问题,除非严重损害社会秩序和国家利益,不是行政司法主动介入查处的范围。其四,客观行为。基本一条就是散布,也就是公开宣扬;在特定小的范围内传播不属于散布。有个案件行为人是在家庭8人群里传播不实的疫情消息,予以行政拘留,说是散布,可能不够格。依法惩治造谣,必须具备这四个方面,缺一不可。

第三,谣言是信息传播过程的常见现象,或者说,是一种特殊的信息传播运动。从客观说,真相展开要有一个过程;从主观说,人们寻求真相也要有一个过程,从不确定走向确定。从这个意义上说,有待证明的、朦胧不明的、非真非假的、相互对立的信息将始终伴随着我们,可能的谣言经常会进入我们的认识过程。把传播未能确认和识别的信息都定为造谣而予以处罚,那就有可能影响我们认识真相的进程。比如病毒来源于何处?至今有待于医学科学研究来查明。有人说是野生动物传给人类的,有人说是谁谁带到武汉来的,有人说是从什么地方泄漏的,有的还说是人工合成的,这些信息至今都在流传,人们可以坚持或表示自己的意见倾向,但是不能以行政还是司法的手段判定其中某一种说法是造谣。

在这人人都是传播者的时代,众口喧哗的时代,信息爆炸的时代,只有尽可能以真实、及时、权威的信息满足公众的信息需求,而对未能证实的信息采取谨慎的存疑态度,才是最大限度消除谣言的不利影响的有效手段。

注:《刑法》第293条的寻衅滋事罪,2013年“两高”关于网络诽谤的司法解释将其第4项纳入惩罚网络造谣范围,俗称“网络寻衅滋事”。现在的两高两部“意见”,在惩处暴力伤医犯罪和造谣犯罪两类中都列有寻衅滋事罪。而最高检通报中的数据,是将寻衅滋事罪和故意伤害罪合并统计的,可见其中不含网络寻衅滋事。

本文是作者在“疫情中的传播伦理与社会治理”腾讯会议的演讲整理稿(2020年5月8日下午,广州大学新闻传播学院主办)

刊《青年记者》2020年第6期

 

疫情防控和依法惩谣,首发于魏永征的博客

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5月前 魏永征疫情防控和依法惩谣

疫情中的传播伦理与社会治理腾讯会议

(2020年5月8日下午,广州大学新闻传播学院主办)

这次疫情防控工作是从打击谣言开始的。简单回顾一下我们都知道的过程:看视图左上角,那知名的“8名散布谣言者被依法处理”官微通报是今年元旦下午17时38分发布的,三个小时后新华社20时36分报道了这条新闻,当晚和次日央视也作了报道,我们看到CCTV13频道就有九个不同主持人的切图,他们还应该有回放。央媒这样处理可以说非同一般,不是一个城市的公安部门可以决定的。这就向全国发出了打击疫情谣言的强烈信号。一月下旬,全国惩处疫情传播谣言形成一定规模,在视图左下部可以看见一些省市的通报。其中确实有造谣的,加以查处当然有利维护社会稳定,也有打错的,众所周知,不必说了。

1月23日武汉封城后,疫情防控全面开展。2月10日,最高法、最高检、公安部、司法部发出法发[2020]7号文件,对惩处疫情中违法犯罪行为进行全面部署。按照这个具有司法解释性质的意见,惩处造谣犯罪就只是文件罗列的九大类妨害疫情防控违法犯罪中的一类,包括4条罪名,主要是前面2条编造、故意传播虚假信息罪和寻衅滋事罪。后面规定了对尚不构成犯罪的违法行为可以进行行政处罚,包括虚构事实扰乱公共秩序。

从2月到4月,最高检一共发了10批妨害疫情防控典型案例通报,有50多个。最高法也有,发了3批、26个。我们看最高检通报。第二批有一个案件,作案人在辽宁鞍山,完全凭空捏造,在微信上安了一个警服头像,1月26日在朋友圈发信息说鞍山市明天封城,停止车辆、行人出入,引起社会很大惊扰,检院以涉嫌编造、故意传播虚假信息罪批捕。

但是在最高检公布的这几十个典型案例罪中,所谓编造、故意传播虚假信息罪也就是这一件。这张表格是北大法宝对九次通报的统计,我们看到最多的是诈骗罪,9个;第二位是妨害传染病防治罪,7个;非法经营罪6个,位列第三。

这里有两组可以注意的数字:一是2月26日第3批通报里公布的检察机关介入侦查的刑案,6144件,8243人,其中编造、故意传播虚假信息罪41件41人,占比多少?案件,千分之6.6;人数,千分之5。

还有一个数字,就是3月12日第5批通报编造、故意传播虚假信息罪案批捕8件8人,与侦查的比例,41比8,百分之19.5。还要看到这是3月12日批捕的,此后一个多月到第10批通报没有新的批捕。这表明,警方的尺度与司法机关的标准,有一定的距离。

我们还可以注意,第10个报告中批捕2900,不批捕330。而在编造、故意传播虚假信息罪案里,不批捕却占了80%,也可见差距之大。当然这两组数字不完全可比,41件是介入侦查数字,第10个通报是说上报批捕数字,但是可以看出趋势。

视图上的是根据北师大网络法治国际中心1月20日至2月16日新冠肺炎网络谣言行政处罚统计画出的曲线,也可以看到惩办疫情谣言的高潮在1月下旬到2月初,接下来趋向低稳,这当然也同后来谣言大量内容属于什么食物、药品乃至吸烟喝酒可以防疫之类,与扰乱社会秩序关系不大无须处罚有关。

我们可以得出这样的结论:在疫情防控过程中,法律制裁的违法犯罪行为主要并不是谣言,谣言的负面影响主要也并不是依靠法律制裁加以消除和防范的。

为什么?

第一,对谣言的日常理解与法律定义存在差距。谣言被称为是最古老的传媒,已经有许多研究,定义也很多。胡泳在他的文章里引用了七种,最常见的大概是这一条:“谣言是一个未经证实的、广泛流传的命题”。而法律定义则是“虚假信息”,刑法的罪名就是这样措辞的;还有解释为“没有事实根据的消息”。需要注意,“未经证实”和“虚假”并不是同义词,两者之间有一个相当大的距离,而执法者往往忽视。比如,说行为人“不经核实”就发布了什么信息就认定造谣,不经核实一定就是虚假吗?如果经过核实证明是真实的,不是办了错案吗?还要强调,按照国家基本法律规定,要认定谣言的虚假,证明的责任在行政司法部门,我在《新闻记者》的文章里已经说明了。

第二,进入法律制裁范围的谣言有严格界定。按照刑法行政法理论,需要从行为主体、主观方面、侵犯客体、客观行为方面加以严格确定。首先,主体,我们知道,很多谣言是在传播过程中形成的,就是说没有造谣人,没有行为主体,那自然不可能进行法律制裁。其次,主观上必须出于故意,就是编造,就是明知是虚假的信息还是加以传播。所谓“未经核实”加以传播,在很多时候只能属于过失,除非信息本身十分荒谬,一看就是虚假。其三,侵犯客体,就是侵犯了法律保护的社会利益,要受到法律制裁的谣言必须有严重扰乱社会秩序的后果,有的谣言,比如散布针对特定自然人的虚假信息,可能损害特定人的名誉,那不是刑法行政法制裁的范围。其四,客观行为。基本一条就是散布,也就是公开宣扬;在足够小的范围内传播不属于散布。有个案件是在家庭8人群里传播疫情消息,说是散布,可能不够格。

第三,谣言是信息传播过程的常见现象,或者说,是一种特殊的信息传播运动。从客观说,真相展开要有一个过程,从主观说,人们寻求真相也要有一个过程,从不确定走向确定,待证明的、朦胧不明的、非真非假的、相互对立的信息将始终伴随着我们。可能的谣言始终伴随着我们的认识过程。比如病毒来源于何处?至今有待于证明。有人说是谁谁传播到武汉的,有人说是什么机构泄漏的,有的甚至还说是人工合成的,这些信息至今到处流传,你能够断言那一种说法是谣言?

在这人人都是传播者的时代,众口喧哗的时代,信息爆炸的时代,只有尽可能以真实、权威、及时的信息主导舆论,才是最大限度消除谣言的不利影响的有效手段。

疫情防控和依法惩谣,首发于魏永征的博客

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5月前 魏永征以《网络安全法》为基础的传媒法治建设

2016年11月全国人大常委会通过并发布、2017年6月施行的《中华人民共和国网络安全法》 ,是我国网络领域第一部全面规范网络安全的基础性法律 ,对于网络法治建设具有重大意义。网络法与传媒法存在着交叉关系,网络是一种重要的传媒,号称第四媒体、新媒体,虽然网络发展至今已经成为社会的重要生活设施,“互联网+”延伸拓展的许多行业不属于传媒领域,但是网络作为传媒运行所遵循的法律规范显然是传媒法的组成部分并且显得愈益重要。从这个意义上说,《网络安全法》是我国第一部法律位阶的传媒专门法,当前移动互联网已经成为信息传播的主渠道 ,《网络安全法》的颁行意味着传媒法治建设登上了一个新台阶。

本文回顾2016年以来颁行的有关网络和传媒的法律文件,并予以简单评述。

一、《网络安全法》是以总体国家安全观为指导的法律

2014年4月在国安会第一次会议上,习近平同志宣布了“总体国家安全观”。他提出“要准确把握国家安全形势变化新特点新趋势,坚持总体国家安全观,走出一条中国特色的国家安全道路”。他列举了政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、信息安全等共十一项安全,强调要构建集各项安全于一体的国家安全体系。他要求:“以人民安全为宗旨,以政治安全为根本,以经济安全为基础,以军事、文化、社会安全为保障,以促进国际安全为依托,走出一条中国特色国家安全道路。” 在此以前两个月,他发表了“没有网络安全就没有国家安全” 的著名论断,表明网络安全在国家安全中的极其重要地位。

全国人大常委会在2015年颁行以总体国家安全观为指导的新的《国家安全法》,取代了主要只是规定国家安全机关的职权和反间谍斗争的1993年《国家安全法》。新国安法将国家安全定义为“指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态,以及保障持续安全状态的能力。”(第二条)可以看到国家安全的范围有很大扩展,国家安全的要求也有很大提升。从第十五条到第三十三条,一共列举规定了15项安全,其中第二十五条规定了网络和信息安全。按照总体国家安全观,任何一个领域里如果出现了安全隐患,发展到一定程度都可能会影响到整个国家的安全和利益,都必须予以严格防范和坚决制止。此后制定的《网络安全法》与新《国家安全法》一脉相承,被认为是后者的配套法律。

正因为此,《网络安全法》涵盖范围很广,有学者称之为“统筹了全部网络要素的网络立法” 。有关研究对其内容归纳和论述很多,这里举两个:一是调整法律关系繁多,包括了国际关系(网络空间主权),国家与人民关系,政府部门与网络运营者、使用者关系,网络运营者与使用者关系,网站、群组设立者与参与者关系,网络行业组织与参与者关系以及司法关系等多方面的关系。二是安全保障范围广泛:《网络安全法》有“网络运行安全”(第三章)和“网络信息安全”(第四章)两章,学界再细分为四部分:设施安全,运行安全,数据安全,内容安全。 内容安全与一部分数据安全的规定就与传媒密切相关。世界各国都高度重视网络安全,而据研究认为就数中国的这部法律涵盖最广最全。美国2015年《网络安全法》(CybersecurityAct of 2015) ,主要内容是涉及信息系统和网络数据的安全,是一部行政法。有学者认为,美国《网络安全法》体现的是“小安全”概念,而中国《网络安全法》体现的是“大安全”概念。

二、《网络安全法》制定以来我国传媒法治建设

检视三年来我国法制建设进程表明,《网络安全法》为传媒法治建设提供上位法依据,传媒法治建设则为《网络安全法》完善下位法配套。

《网络安全法》有关内容安全的规定,与传媒关系密切,是传媒法的重要内容。主要有4条:第六条是倡导性规范,规定了“推动传播社会主义核心价值观”。第十二条第二款是禁止性规范,规定了内容底线,这也是我国第一次以法律位阶规定的传媒内容底线,而以往传媒禁载禁播条款都只是由行政法规、部门规章加以规定。第四十七条,网络营运者对用户发布信息的管理义务。第六十八条,网络运营者未尽管理义务的法律责任。内容安全主要涉及总体国家安全的哪些方面呢?可以引用习近平同志今年1月25日在人民日报社讲话强调的三个安全来说明,就是政治安全、文化安全、意识形态安全。他还重申:“我多次说过,没有网络安全就没有国家安全;过不了互联网这一关,就过不了长期执政这一关。” 。显示了中央领导层对网络所关注的重点所在。

由于法律、行政法规数量有限,难以形成比较,现对2016年以来出台的有关网络和传媒的部门规章和规范性文件予以考察统计,形成如下表格:

表格呈现的这个数据状态与中央领导层关注重点相吻合,可以得出这样两点结论:

第一,传媒法治建设在整体网络法治建设中在数量上居于领先地位。表内除去传媒法领域无关网络的文件数字,共计法律文件(包括征求意见稿)78件,其中传媒类为57件,占比73%。

第二,当前传媒法治建设已转移到主要在网络领域发展。新闻出版、广播电视等传媒领域专就网络传播或者明确表明涉及网络的文件为57件(包括3件征求意见稿),与网络无关的14件,共计71件,前者占比80%。

纵览这数十个最新颁行的法律文件,可以看出这样5个特点:
(1)内容管理重点扩展。历来网络新闻信息是规制的重点,近来又扩展到“具有舆论属性或社会动员能力的互联网信息服务”。2017年5月网信办1号令《互联网新闻信息服务管理规定》取代了2005年国新办旧规定,对新闻信息管理主要做了3项扩展:a.许可范围扩大到所有社交媒体、自媒体;b.删除“新闻”限于“时政类新闻”的范围;c.服务方式由原有采编、转载增加了平台。3个星期后网信办又发布“许可管理实施细则”,就实施1号令的“规定”作出更加具体的规定。

几个月后即2017年10月,网信办发布《互联网新闻信息服务新技术新应用安全评估管理规定》,首次提出“新闻舆论属性和社会动员能力的信息内容安全风险”的概念。一年后在2018年11月网信办与公安部联合发布《具有舆论属性或社会动员能力的互联网信息服务安全评估规定》。其涵盖范围包括开办论坛、博客、微博客、聊天室、通讯群组、公众账号、短视频、网络直播、信息分享、小程序等所有社交应用、社交媒体和自媒体以及其他开办提供公众舆论表达渠道或者具有发动社会公众从事特定活动能力的互联网信息服务。此“规定”列举了凡属开办此类服务和使用新技术新应用、用户规模显著变化、违法有害信息扩展等情况,服务者都必须进行安全评估,报告网信部门和公安机关,它们有权组织评审和进行现场检查。没有见到官方或者学界权威对这个安全风险概念的具体阐述,或者可以用香港半年来的动乱来说明:香港动乱分子主要联络工具telegram,就是类似微信的社交应用,具有高度保密性能,在动乱中发挥了重要的动员功能,这种对国家安全构成很大威胁的情况必须予以严格防范。

(2)管理对象全覆盖。本世纪第二个十年以来,随着数字技术的迅猛发展和移动终端的广泛使用,各种信息传播新应用新服务项目快速登台,各家主管部门不敢懈怠,紧跟不舍,迅速出台各种管理规定。除先前发布的即时通信工具(网信办/2014-08)、用户账号名称(网信办/2015-02)、互联网地图(测绘局/2015-10)等,在2016年形成了出台监管规定的高潮:网络出版(新闻出版广电总局/2016-02)、搜索服务(网信办/2016-06)、互联网广播电视(新闻出版广电总局/2016-05)、移动网应用程序(网信办/2016-06)、互联网广告(工商总局/2016-07)、网络直播(新闻出版广电总局/2016-09、网信办/2016-11、六部门/2018-08)、网络表演(文化部/2016-07、2016-12),继而又有:互联网视听节目分类(新闻出版广电总局/2017-04)、互联网新闻信息服务(网信办/2017-05)、网络产品和服务安全审查(网信办/2017-05)、论坛社区(网信办/2017-08)、跟帖评论(网信办/2017-08)、群组(网信办/2017-09)、公众账号(网信办/2017-09)、微博客(网信办/2018-08)、未成年人节目管理(广电总局/2018-08)、金融信息(网信办/2018-12)、区块链(网信办/2019-01)、县级融媒体(中宣部和广电总局/2019-04),直到最近的网上谈话类节目(广电总局/2019-07) ,还不包括专门针对某些具体问题出台的通知、意见等,可谓林林总总,不胜枚举。

2019年9月,网信办出台了“以网络信息内容为主要治理对象”的《网络生态治理规定》(征求意见稿),似有将众多形式的内容服务管理加以整合的趋势,其中特别可注意的是对平台的主体责任作了详细规定。

(3)政府主导、各方参与的责任制。习近平同志指出:“维护网络安全是全社会的共同责任,需要政府、企业、社会组织、广大网民共同参与,共筑网络安全防线。”他还多次提出网上信息管理,网站应负主体责任。 《网络安全法》就国家网信部门、国务院电信部门和公安部门以及其他有关机关维护网络安全的职责(第八条),网络运营者的义务和责任(第四十七条)等作出规定。

为数众多的管理规范大致可以归纳8项共同要点:a.主管政府部门,或是单个,或是两个以上。b.准入门槛,如新闻信息服务的“两类资质”,直播服务的“双资质”要求,视听节目服务和互联网电视的业务分类制等。c.平台主体责任,包括建立健全用户注册、内容审核、应急处置、安全防护等安全管理制度,制定安全可控的防范措施,配备适应的专业人员,为有关部门履行职责提供技术支持等,有的服务项目还明确规定实行总编辑负责制。d.用户实名制,按照“后台实名、前台自愿”原则,对用户进行真实身份信息认证。e.内容底线,比《网络安全法》第十二条第二款只多不少,有的文件规定必须遵守法律法规、社会主义制度、国家利益、公民合法权益、公共秩序、社会道德风尚和信息真实性这“七条底线”。f.平台与用户签订协议,网络运营者不是行政部门,大多属于商业机构,没有法定的管理权和处罚权,所以对平台的管理只能通过与用户签订协议,对用户发布内容及其他行为进行管理。g.保障用户信息安全,按照《网络安全法》“网络信息安全”有关个人信息安全的规定,建立健全用户信息保护制度,收集、使用用户个人信息应当遵循合法、正当、必要的原则,公开收集、使用规则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围等。h.用户违约违规处置,包括警示、拒绝发布、删除违法有害内容、限制功能、暂停更新、封号,以及建立“黑名单制度”。

(4)单项许可细分管理。主要是对网络视听节目管理。根据《行政许可法》规定,法律、行政法规可以设定行政许可,尚无规定的,国务院可以以决定的方式设定许可,但应及时制定法律或行政法规。网络视听节目许可,是2005年国务院确需保留的行政许可的决定第304项规定的。但是视听节目传播运营十分复杂,可分为制、传、播、控四项步骤,有原有的电台电视台和后来兴起的网络企业、电信企业、用户(UGC)等多种主体,有广播电视、电信以及电视机、PC和各种移动端等各种传输渠道、接收平台,涉及广电、电信两大行业,只能实行分门别类管理。这个管理格局也是在近三年内基本定型。一项许可出台了《互联网视听节目服务管理规定》(2007)和《专网及定向传播视听节目服务管理规定》(2016-04)两件部门规章:前一规章规制公共互联网传输、接收视听节目,并在2017年3月发布分类目录,将此项服务按照不同主体、内容、形态、方式等分为4类17项,规定了不同的进入门槛,获得许可的必须按照许可的类别开展业务。后一规章规制IPTV、专网手机电视和互联网电视,分为内容提供服务、集成播控服务和传输分发服务,电信行业所属单位经批准可以进入时政新闻除外的节目制作和传输,而节目播控必须由特定电台电视台掌握。新闻出版广电总局发言人指出,此项制度首要目的是强化网络信息安全和文化安全建设,将内容安全、传输安全和技术安全保护制度作为业务准入的基本条件。

(5)建立行政处罚之外的惩戒措施。根据网络运营特点,在《行政处罚法》规定的传统行政处罚手段警戒罚、资格罚、财产罚、自由罚之外,产生了新的措施,主要是“约谈”制度和“信用惩戒”制度即“黑名单”制度。约谈制度最初有《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》(2015-04),后来扩大到对其它运营者也进行约谈,现在《网络安全法》第五十二条予以规定。“信用惩戒”措施在文化领域最早见于2011年文化部部门规章《互联网文化管理暂行规定》;后来网络领域在群组、跟帖、新闻信息服务、公众账号、直播等文件中都有类似规定,《网络安全法》第七十一条作出规定。有了上位法依据,2019年7月网信办发布《互联网信息服务严重失信主体信用信息管理办法》征求意见稿,按此办法,适用对象包括互联网服务提供者和使用者,黑名单将在“信用中国”平台公布,被纳入黑名单的将实施限制从事互联网信息服务、网上行为限制、行业禁入等惩戒措施。有效期一般为3年。鉴于互联网已经成为基本生活设施,列入黑名单的对象将会严重影响其生活状态,其处罚力度可能高于行政处罚的警戒罚、资格罚和一般金额的财产罚。

三、网络安全法治继续发展的几个要点

《网络安全法》颁行虽已三年,但网络安全法治建设仍然还在路上,还有许多问题尚待解决。本文谨对如下问题提出关注:

(1)进一步完善网络运行安全数据安全方面的法制建设。

前面说到近三年普遍性的网络安全文件较少,主要在于这方面法制建设启动较早。我国在进入国际联网之前两个月,就发布行政法规《计算机信息系统安全保护条例》(1994-02),后来又发布过《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(1996-02)、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(1997-12)等行政法规和《计算机信息系统国际联网保密管理规定》(1999-12)、《信息安全等级保护管理办法》(2007-06)等一系列维护网络设施和运行、数据安全的部门规章。

随着数字和网络科技的发展,按照《网络安全法》的要求,有关法制亟需进一步完善。前举有关网络基础设施安全、安全等级保护等有7件征求意见稿,就属于还需要完成的配套规范。其中有《关键信息基础设施安全保护条例》、《网络安全等级保护条例》、《个人信息和重要数据出境安全评估办法》这3件征求意见稿,未来位阶都应该属于行政法规。2017年12月全国人大常委会“一法一决定”检查报告在明确指出当前存在网络安全意识亟待增强、网络安全基础建设总体薄弱、网络安全风险和隐患突出、网络安全执法体制有待进一步理顺、网络安全法配套法规有待完善等问题之后,就点名要求加快前两部条例的立法进程,并细化法律中个人信息和重要数据出境安全评估等制度。 时过两年,这方面立法进展究竟如何,为什么一直停留在征求意见层面,有关部门应该有所交代。

(2)内容管理法制有待体系化。

前文所举有关内容安全的种种所谓“法律文件”,普遍位阶过低,多数连部门规章也够不上。有许多措施,并没有上位法的依据,从用户上网实名制 到“黑名单”制,都是干起来再说,此后再制定法律追认。这种每出现一种新应用新服务项目就急着出台一种管理文件的方式,也许有着不得已的因素,但是严格说来,是违背基本法律《立法法》规定的。 应该力求避免。

我国社会主义法律体系已经基本形成,所谓法律体系,就是由部门齐全、结构严谨、内部协调、体例科学的法律及其配套法规形成的整体。现在有了《网络安全法》,但是在内容安全配套规范方面,却是一大堆未能进入《立法法》范畴的文件,这是无论如何不能认为符合体系化原则的。我国是有网络内容管理的行政法规的,这就是2000年《互联网信息服务管理办法》,但是时过20年,已经显得陈旧。新闻信息服务许可、网络视听节目许可,都还是由2005年的国务院“决定”设置的,这又违背了《行政许可法》 。事实上,有的文件将《互联网信息服务管理办法》作为上位法,其实只是一句空话,其内容在“办法”里找不到具体依据。2012年6月,国新办曾发布《互联网信息服务管理办法》修订草案征求意见稿,但时隔六、七年未见下文。有必要重新启动此法规修订,以弥补在法律和部门规章、规范性文件之间出现的空白。

(3)切实而全面地实施法律。

“法律的生命力和权威在于实施。” 制定法律只是一个起点,实施则是一个漫长的征程。

以个人信息保护为例:这在《网络安全法》占有重要地位,从第四十条到第四十五条都属此内容;与全国人大常委会2012年“决定”十分近似。此外还有一些保护个人信息的推荐性或指导性国标文件提供了具体标准,但是没有法律的强制力。人们指出,目前个人信息保护制度还不完善,还有一些重大空白。这是事实。本届人大已将《个人信息保护法》列入立法计划,人们对此抱有强烈期待。

但是,即使是对现有不够完善、然而已经生效的法律规定,如何加以实施,仍然存在问题。《网络安全法》规定“收集、使用个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则”,这“必要”二字,就大有文章。有学者就对某地提出要在地铁安装人脸识别进行安检提出强烈异议:

“进出大学校园要出示证件,邮寄东西要核查身份证,住宾馆要人脸识别,坐地铁人物同检尚嫌不够,还要进一步运用所谓新技术,继续提升安保级别。我想问一句,接下去,是不是要在所有的马路上,所有的公共场所,全面安装人脸识别的机器……呢?”

这位学者讲的几件措施,在数年前漫长的以往都是不存在的,也没有听说校园、邮寄物、宾馆、地铁,发生了什么严重问题;即使偶尔发生问题也有能力加以处理和解决。那么,究竟如何确定“必要”呢?谁有权确定“必要”呢?如何论证“必要”呢?对“必要”发生争议采取什么程序予以解决呢?为了将法律规定的“必要”原则付诸实施,是不是需要制定切实可行的细则呢?

网络不是法外地带,网络必须实行法治,但法治(Rule of law)并不非仅仅是公权力用法律管理老百姓(Rule by law),法治也意味着老百姓拥有监督和限制公权力,防止公权力不法侵犯自己的合法权益的权能,对后者我们还有更多文章要做。

原载《社会治理》2010年第3期

 

 

以《网络安全法》为基础的传媒法治建设,首发于魏永征的博客

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5月前 魏永征以《网络安全法》为基础的传媒法治建设

2016年11月全国人大常委会通过并发布、2017年6月施行的《中华人民共和国网络安全法》 ,是我国网络领域第一部全面规范网络安全的基础性法律 ,对于网络法治建设具有重大意义。网络法与传媒法存在着交叉关系,网络是一种重要的传媒,号称第四媒体、新媒体,虽然网络发展至今已经成为社会的重要生活设施,“互联网+”延伸拓展的许多行业不属于传媒领域,但是网络作为传媒运行所遵循的法律规范显然是传媒法的组成部分并且显得愈益重要。从这个意义上说,《网络安全法》是我国第一部法律位阶的传媒专门法,当前移动互联网已经成为信息传播的主渠道 ,《网络安全法》的颁行意味着传媒法治建设登上了一个新台阶。

本文回顾2016年以来颁行的有关网络和传媒的法律文件,并予以简单评述。

一、《网络安全法》是以总体国家安全观为指导的法律

2014年4月在国安会第一次会议上,习近平同志宣布了“总体国家安全观”。他提出“要准确把握国家安全形势变化新特点新趋势,坚持总体国家安全观,走出一条中国特色的国家安全道路”。他列举了政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、信息安全等共十一项安全,强调要构建集各项安全于一体的国家安全体系。他要求:“以人民安全为宗旨,以政治安全为根本,以经济安全为基础,以军事、文化、社会安全为保障,以促进国际安全为依托,走出一条中国特色国家安全道路。” 在此以前两个月,他发表了“没有网络安全就没有国家安全” 的著名论断,表明网络安全在国家安全中的极其重要地位。

全国人大常委会在2015年颁行以总体国家安全观为指导的新的《国家安全法》,取代了主要只是规定国家安全机关的职权和反间谍斗争的1993年《国家安全法》。新国安法将国家安全定义为“指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态,以及保障持续安全状态的能力。”(第二条)可以看到国家安全的范围有很大扩展,国家安全的要求也有很大提升。从第十五条到第三十三条,一共列举规定了15项安全,其中第二十五条规定了网络和信息安全。按照总体国家安全观,任何一个领域里如果出现了安全隐患,发展到一定程度都可能会影响到整个国家的安全和利益,都必须予以严格防范和坚决制止。此后制定的《网络安全法》与新《国家安全法》一脉相承,被认为是后者的配套法律。

正因为此,《网络安全法》涵盖范围很广,有学者称之为“统筹了全部网络要素的网络立法” 。有关研究对其内容归纳和论述很多,这里举两个:一是调整法律关系繁多,包括了国际关系(网络空间主权),国家与人民关系,政府部门与网络运营者、使用者关系,网络运营者与使用者关系,网站、群组设立者与参与者关系,网络行业组织与参与者关系以及司法关系等多方面的关系。二是安全保障范围广泛:《网络安全法》有“网络运行安全”(第三章)和“网络信息安全”(第四章)两章,学界再细分为四部分:设施安全,运行安全,数据安全,内容安全。 内容安全与一部分数据安全的规定就与传媒密切相关。世界各国都高度重视网络安全,而据研究认为就数中国的这部法律涵盖最广最全。美国2015年《网络安全法》(CybersecurityAct of 2015) ,主要内容是涉及信息系统和网络数据的安全,是一部行政法。有学者认为,美国《网络安全法》体现的是“小安全”概念,而中国《网络安全法》体现的是“大安全”概念。

二、《网络安全法》制定以来我国传媒法治建设

检视三年来我国法制建设进程表明,《网络安全法》为传媒法治建设提供上位法依据,传媒法治建设则为《网络安全法》完善下位法配套。

《网络安全法》有关内容安全的规定,与传媒关系密切,是传媒法的重要内容。主要有4条:第六条是倡导性规范,规定了“推动传播社会主义核心价值观”。第十二条第二款是禁止性规范,规定了内容底线,这也是我国第一次以法律位阶规定的传媒内容底线,而以往传媒禁载禁播条款都只是由行政法规、部门规章加以规定。第四十七条,网络营运者对用户发布信息的管理义务。第六十八条,网络运营者未尽管理义务的法律责任。内容安全主要涉及总体国家安全的哪些方面呢?可以引用习近平同志今年1月25日在人民日报社讲话强调的三个安全来说明,就是政治安全、文化安全、意识形态安全。他还重申:“我多次说过,没有网络安全就没有国家安全;过不了互联网这一关,就过不了长期执政这一关。” 。显示了中央领导层对网络所关注的重点所在。

由于法律、行政法规数量有限,难以形成比较,现对2016年以来出台的有关网络和传媒的部门规章和规范性文件予以考察统计,形成如下表格:

表格呈现的这个数据状态与中央领导层关注重点相吻合,可以得出这样两点结论:

第一,传媒法治建设在整体网络法治建设中在数量上居于领先地位。表内除去传媒法领域无关网络的文件数字,共计法律文件(包括征求意见稿)78件,其中传媒类为57件,占比73%。

第二,当前传媒法治建设已转移到主要在网络领域发展。新闻出版、广播电视等传媒领域专就网络传播或者明确表明涉及网络的文件为57件(包括3件征求意见稿),与网络无关的14件,共计71件,前者占比80%。

纵览这数十个最新颁行的法律文件,可以看出这样5个特点:
(1)内容管理重点扩展。历来网络新闻信息是规制的重点,近来又扩展到“具有舆论属性或社会动员能力的互联网信息服务”。2017年5月网信办1号令《互联网新闻信息服务管理规定》取代了2005年国新办旧规定,对新闻信息管理主要做了3项扩展:a.许可范围扩大到所有社交媒体、自媒体;b.删除“新闻”限于“时政类新闻”的范围;c.服务方式由原有采编、转载增加了平台。3个星期后网信办又发布“许可管理实施细则”,就实施1号令的“规定”作出更加具体的规定。

几个月后即2017年10月,网信办发布《互联网新闻信息服务新技术新应用安全评估管理规定》,首次提出“新闻舆论属性和社会动员能力的信息内容安全风险”的概念。一年后在2018年11月网信办与公安部联合发布《具有舆论属性或社会动员能力的互联网信息服务安全评估规定》。其涵盖范围包括开办论坛、博客、微博客、聊天室、通讯群组、公众账号、短视频、网络直播、信息分享、小程序等所有社交应用、社交媒体和自媒体以及其他开办提供公众舆论表达渠道或者具有发动社会公众从事特定活动能力的互联网信息服务。此“规定”列举了凡属开办此类服务和使用新技术新应用、用户规模显著变化、违法有害信息扩展等情况,服务者都必须进行安全评估,报告网信部门和公安机关,它们有权组织评审和进行现场检查。没有见到官方或者学界权威对这个安全风险概念的具体阐述,或者可以用香港半年来的动乱来说明:香港动乱分子主要联络工具telegram,就是类似微信的社交应用,具有高度保密性能,在动乱中发挥了重要的动员功能,这种对国家安全构成很大威胁的情况必须予以严格防范。

(2)管理对象全覆盖。本世纪第二个十年以来,随着数字技术的迅猛发展和移动终端的广泛使用,各种信息传播新应用新服务项目快速登台,各家主管部门不敢懈怠,紧跟不舍,迅速出台各种管理规定。除先前发布的即时通信工具(网信办/2014-08)、用户账号名称(网信办/2015-02)、互联网地图(测绘局/2015-10)等,在2016年形成了出台监管规定的高潮:网络出版(新闻出版广电总局/2016-02)、搜索服务(网信办/2016-06)、互联网广播电视(新闻出版广电总局/2016-05)、移动网应用程序(网信办/2016-06)、互联网广告(工商总局/2016-07)、网络直播(新闻出版广电总局/2016-09、网信办/2016-11、六部门/2018-08)、网络表演(文化部/2016-07、2016-12),继而又有:互联网视听节目分类(新闻出版广电总局/2017-04)、互联网新闻信息服务(网信办/2017-05)、网络产品和服务安全审查(网信办/2017-05)、论坛社区(网信办/2017-08)、跟帖评论(网信办/2017-08)、群组(网信办/2017-09)、公众账号(网信办/2017-09)、微博客(网信办/2018-08)、未成年人节目管理(广电总局/2018-08)、金融信息(网信办/2018-12)、区块链(网信办/2019-01)、县级融媒体(中宣部和广电总局/2019-04),直到最近的网上谈话类节目(广电总局/2019-07) ,还不包括专门针对某些具体问题出台的通知、意见等,可谓林林总总,不胜枚举。

2019年9月,网信办出台了“以网络信息内容为主要治理对象”的《网络生态治理规定》(征求意见稿),似有将众多形式的内容服务管理加以整合的趋势,其中特别可注意的是对平台的主体责任作了详细规定。

(3)政府主导、各方参与的责任制。习近平同志指出:“维护网络安全是全社会的共同责任,需要政府、企业、社会组织、广大网民共同参与,共筑网络安全防线。”他还多次提出网上信息管理,网站应负主体责任。 《网络安全法》就国家网信部门、国务院电信部门和公安部门以及其他有关机关维护网络安全的职责(第八条),网络运营者的义务和责任(第四十七条)等作出规定。

为数众多的管理规范大致可以归纳8项共同要点:a.主管政府部门,或是单个,或是两个以上。b.准入门槛,如新闻信息服务的“两类资质”,直播服务的“双资质”要求,视听节目服务和互联网电视的业务分类制等。c.平台主体责任,包括建立健全用户注册、内容审核、应急处置、安全防护等安全管理制度,制定安全可控的防范措施,配备适应的专业人员,为有关部门履行职责提供技术支持等,有的服务项目还明确规定实行总编辑负责制。d.用户实名制,按照“后台实名、前台自愿”原则,对用户进行真实身份信息认证。e.内容底线,比《网络安全法》第十二条第二款只多不少,有的文件规定必须遵守法律法规、社会主义制度、国家利益、公民合法权益、公共秩序、社会道德风尚和信息真实性这“七条底线”。f.平台与用户签订协议,网络运营者不是行政部门,大多属于商业机构,没有法定的管理权和处罚权,所以对平台的管理只能通过与用户签订协议,对用户发布内容及其他行为进行管理。g.保障用户信息安全,按照《网络安全法》“网络信息安全”有关个人信息安全的规定,建立健全用户信息保护制度,收集、使用用户个人信息应当遵循合法、正当、必要的原则,公开收集、使用规则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围等。h.用户违约违规处置,包括警示、拒绝发布、删除违法有害内容、限制功能、暂停更新、封号,以及建立“黑名单制度”。

(4)单项许可细分管理。主要是对网络视听节目管理。根据《行政许可法》规定,法律、行政法规可以设定行政许可,尚无规定的,国务院可以以决定的方式设定许可,但应及时制定法律或行政法规。网络视听节目许可,是2005年国务院确需保留的行政许可的决定第304项规定的。但是视听节目传播运营十分复杂,可分为制、传、播、控四项步骤,有原有的电台电视台和后来兴起的网络企业、电信企业、用户(UGC)等多种主体,有广播电视、电信以及电视机、PC和各种移动端等各种传输渠道、接收平台,涉及广电、电信两大行业,只能实行分门别类管理。这个管理格局也是在近三年内基本定型。一项许可出台了《互联网视听节目服务管理规定》(2007)和《专网及定向传播视听节目服务管理规定》(2016-04)两件部门规章:前一规章规制公共互联网传输、接收视听节目,并在2017年3月发布分类目录,将此项服务按照不同主体、内容、形态、方式等分为4类17项,规定了不同的进入门槛,获得许可的必须按照许可的类别开展业务。后一规章规制IPTV、专网手机电视和互联网电视,分为内容提供服务、集成播控服务和传输分发服务,电信行业所属单位经批准可以进入时政新闻除外的节目制作和传输,而节目播控必须由特定电台电视台掌握。新闻出版广电总局发言人指出,此项制度首要目的是强化网络信息安全和文化安全建设,将内容安全、传输安全和技术安全保护制度作为业务准入的基本条件。

(5)建立行政处罚之外的惩戒措施。根据网络运营特点,在《行政处罚法》规定的传统行政处罚手段警戒罚、资格罚、财产罚、自由罚之外,产生了新的措施,主要是“约谈”制度和“信用惩戒”制度即“黑名单”制度。约谈制度最初有《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》(2015-04),后来扩大到对其它运营者也进行约谈,现在《网络安全法》第五十二条予以规定。“信用惩戒”措施在文化领域最早见于2011年文化部部门规章《互联网文化管理暂行规定》;后来网络领域在群组、跟帖、新闻信息服务、公众账号、直播等文件中都有类似规定,《网络安全法》第七十一条作出规定。有了上位法依据,2019年7月网信办发布《互联网信息服务严重失信主体信用信息管理办法》征求意见稿,按此办法,适用对象包括互联网服务提供者和使用者,黑名单将在“信用中国”平台公布,被纳入黑名单的将实施限制从事互联网信息服务、网上行为限制、行业禁入等惩戒措施。有效期一般为3年。鉴于互联网已经成为基本生活设施,列入黑名单的对象将会严重影响其生活状态,其处罚力度可能高于行政处罚的警戒罚、资格罚和一般金额的财产罚。

三、网络安全法治继续发展的几个要点

《网络安全法》颁行虽已三年,但网络安全法治建设仍然还在路上,还有许多问题尚待解决。本文谨对如下问题提出关注:

(1)进一步完善网络运行安全数据安全方面的法制建设。

前面说到近三年普遍性的网络安全文件较少,主要在于这方面法制建设启动较早。我国在进入国际联网之前两个月,就发布行政法规《计算机信息系统安全保护条例》(1994-02),后来又发布过《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(1996-02)、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(1997-12)等行政法规和《计算机信息系统国际联网保密管理规定》(1999-12)、《信息安全等级保护管理办法》(2007-06)等一系列维护网络设施和运行、数据安全的部门规章。

随着数字和网络科技的发展,按照《网络安全法》的要求,有关法制亟需进一步完善。前举有关网络基础设施安全、安全等级保护等有7件征求意见稿,就属于还需要完成的配套规范。其中有《关键信息基础设施安全保护条例》、《网络安全等级保护条例》、《个人信息和重要数据出境安全评估办法》这3件征求意见稿,未来位阶都应该属于行政法规。2017年12月全国人大常委会“一法一决定”检查报告在明确指出当前存在网络安全意识亟待增强、网络安全基础建设总体薄弱、网络安全风险和隐患突出、网络安全执法体制有待进一步理顺、网络安全法配套法规有待完善等问题之后,就点名要求加快前两部条例的立法进程,并细化法律中个人信息和重要数据出境安全评估等制度。 时过两年,这方面立法进展究竟如何,为什么一直停留在征求意见层面,有关部门应该有所交代。

(2)内容管理法制有待体系化。

前文所举有关内容安全的种种所谓“法律文件”,普遍位阶过低,多数连部门规章也够不上。有许多措施,并没有上位法的依据,从用户上网实名制 到“黑名单”制,都是干起来再说,此后再制定法律追认。这种每出现一种新应用新服务项目就急着出台一种管理文件的方式,也许有着不得已的因素,但是严格说来,是违背基本法律《立法法》规定的。 应该力求避免。

我国社会主义法律体系已经基本形成,所谓法律体系,就是由部门齐全、结构严谨、内部协调、体例科学的法律及其配套法规形成的整体。现在有了《网络安全法》,但是在内容安全配套规范方面,却是一大堆未能进入《立法法》范畴的文件,这是无论如何不能认为符合体系化原则的。我国是有网络内容管理的行政法规的,这就是2000年《互联网信息服务管理办法》,但是时过20年,已经显得陈旧。新闻信息服务许可、网络视听节目许可,都还是由2005年的国务院“决定”设置的,这又违背了《行政许可法》 。事实上,有的文件将《互联网信息服务管理办法》作为上位法,其实只是一句空话,其内容在“办法”里找不到具体依据。2012年6月,国新办曾发布《互联网信息服务管理办法》修订草案征求意见稿,但时隔六、七年未见下文。有必要重新启动此法规修订,以弥补在法律和部门规章、规范性文件之间出现的空白。

(3)切实而全面地实施法律。

“法律的生命力和权威在于实施。” 制定法律只是一个起点,实施则是一个漫长的征程。

以个人信息保护为例:这在《网络安全法》占有重要地位,从第四十条到第四十五条都属此内容;与全国人大常委会2012年“决定”十分近似。此外还有一些保护个人信息的推荐性或指导性国标文件提供了具体标准,但是没有法律的强制力。人们指出,目前个人信息保护制度还不完善,还有一些重大空白。这是事实。本届人大已将《个人信息保护法》列入立法计划,人们对此抱有强烈期待。

但是,即使是对现有不够完善、然而已经生效的法律规定,如何加以实施,仍然存在问题。《网络安全法》规定“收集、使用个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则”,这“必要”二字,就大有文章。有学者就对某地提出要在地铁安装人脸识别进行安检提出强烈异议:

“进出大学校园要出示证件,邮寄东西要核查身份证,住宾馆要人脸识别,坐地铁人物同检尚嫌不够,还要进一步运用所谓新技术,继续提升安保级别。我想问一句,接下去,是不是要在所有的马路上,所有的公共场所,全面安装人脸识别的机器……呢?”

这位学者讲的几件措施,在数年前漫长的以往都是不存在的,也没有听说校园、邮寄物、宾馆、地铁,发生了什么严重问题;即使偶尔发生问题也有能力加以处理和解决。那么,究竟如何确定“必要”呢?谁有权确定“必要”呢?如何论证“必要”呢?对“必要”发生争议采取什么程序予以解决呢?为了将法律规定的“必要”原则付诸实施,是不是需要制定切实可行的细则呢?

网络不是法外地带,网络必须实行法治,但法治(Rule of law)并不非仅仅是公权力用法律管理老百姓(Rule by law),法治也意味着老百姓拥有监督和限制公权力,防止公权力不法侵犯自己的合法权益的权能,对后者我们还有更多文章要做。

原载《社会治理》2010年第3期

 

 

以《网络安全法》为基础的传媒法治建设,首发于魏永征的博客

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6月前 魏永征略论治理网络谣言的行政处罚

内容提要:本文通过回顾疫情防控工作中打击网络散布谣言的行政行为,在肯定其必要和成效的基础上,以我国行政法制度及其基础理论为指导,着重探讨须受行政处罚网络造谣行为的构成要件,重点回答:“不经核实”是不是就是“造谣”?在特定群体范围传递消息是不是“散布”?谁负有对“造谣”行为的证明责任?“训诫”依据的是什么规范性文件?对此类行为可否实行司法救济?结尾指出采取放手让主流媒体以真实客观及时的权威信息引导舆论等措施,是减少、消除谣言及其不利影响的最有效途径。

 

谣言被认为是一种古老的社会现象([法]卡普费雷,1987/2008)。学术上对于谣言的定义、根源和对策存在各种说法(胡泳,2009),而在我国法律上,谣言确认是一种有害的虚假信息。每当社会上有突发事件发生,真相尚未全部展开之际,往往众说纷纭,谣言蠭起,真假难辨,给人们带来困扰。在网络时代,谣言除了通过人际口头传播之外,还经过网络病毒式复制和社会化传播,产生很大影响,有的谣言会严重干扰社会秩序和突发事件应对部署,具有很大社会危害性,对编造、故意传播此类谣言的行为人必须依法惩处。

2019/2020年之交新冠病毒疫病事件在武汉发生,网络各种谣言层出不穷,有人在疫病初起时就排出最流行谣言达60条之多(易简读书,2020-02-02)。为此,行政机关加强了对于造谣行为的查处,北师大网络国际法治中心对于此次事件中网上造谣行为行政处罚进行追踪统计,通过“经济犯罪治理”微信公号列表公布,据其2020年2月16日19时发布,共有224起,体现了我国行政机关维护社会稳定、保障全国疫病防控工作顺利进行的重要作用。但是众所周知,也发生过并非造谣行为而却被查处的案件。

我国刑法没有规定“造谣罪”,除规定以造谣等手段危害国家安全的犯罪(“煽动颠覆国家政权罪”),自本世纪以来,通过解释原有罪名(如“寻衅滋事罪”)和设立新的罪名(如“刑九”设立“编造、故意传播虚假信息罪”),基本确立了对网络造谣犯罪的刑事制裁体系。(魏永征,2016)

对于造谣行为的行政处罚,我国法律规定形成更早。早在1957年全国人大常委会通过第一部《治安管理处罚条例》,即规定了对“造谣生事,骗取少量财物或者影响生产”的处罚措施(第6条),在1986年第二部《治安管理处罚条例》增加规定了“造谣惑众,煽动闹事”(第19条)的行政处罚,至1994年修订为对“捏造或者歪曲事实、故意散布谣言或者以其他方法煽动扰乱社会秩序的”予以行政处罚(第19条)。2005年制定《治安管理处罚法》,将“散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”列为受行政处罚的行为(第25条),是当前的有效规定,也是对造谣行为进行行政处罚的法律依据。

随着互联网的发展,许多规制网络内容的行政法规、规章和更低位阶的规范性文件都就制裁造谣作出规定,唯其措辞,自2000年《电信条例》以来,多数文件行文简化并固化为“散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定”。这在执行中可能会产生一些不同的理解。

本文认为:我国社会主义法律体系已经形成,正在全面推进依法治国,实现建设社会主义法治国家的总目标。所以对于造谣行为的行政处罚并非仅仅是某个行政机关的单独执法行为,而是整个法律体系中国家行政机关实施行政行为的一种类型,必须符合国家法律体系的总体原则。具体来说,我国现有基本法律《行政处罚法》对于行政处罚的主体、对象(相对人)、种类、设定和执行权限、程序等作出了系统而完整的规定。对于国家法律体系安排及不同位阶法律文件的权限,基本法律《立法法》也有明确规定。各系统各级行政机关理应严格遵循依法治国基本方略,在法律框架之下实施包括行政处罚在内的一切行政行为。

现就治理网络谣言的行政处罚以下4方面予以探讨:

一、 正确界定应受行政处罚的造谣违法行为的构成

无论认定犯罪行为还是行政违法行为,都必须具备一定条件即所谓“构成要件”,这包括行为主体、主观方面、客观行为、客观后果等(黄建刚等,2015),通常从法律条文中就可以得出某个犯罪或违法行为所需的构成要件。

试对两个处罚谣言的法律条文加以比较:1994年《治安管理处罚条例》“捏造或者歪曲事实、故意散布谣言或者以其他方法煽动扰乱社会秩序”(第19条),2005年《治安管理处罚法》“散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”(第25条,2012年修正版此条未变),前者已经失效,后者是有效规定。此两款行文虽然有很大不同,但是从构成要件来说,完全一致,说明国家对于处罚造谣的原则具有一贯性。

首先,故意,即明知事实不存在并且此虚假事实有损公共秩序而加以编造,1994年“条例”不用说,2005年“法”将故意一词置后,说明行为人必须具有扰乱公共秩序的故意,那么其“散布”、“谎报”当然也是故意的。过失传播谣言不在处罚之列,因此,所谓“不经核实”不能成为认定造谣违法的根据。

其次,客观行为是公开散布,散,分开,布,宣告(辞海•语词分册,1977:1558,132);用传播学术语来说,就是向不特定多数人传播即向公众传播。小范围传播、特定群体传播不在此列。如在某特定同学群、同事群内沟通信息,并订有群内信息不外传的自律规则,那不属于“散布”。

第三,谣言内容应该具有扰乱公共秩序的性质,并可能发生扰乱公共秩序的后果,与公共秩序无关的虚假信息不受本条涵盖。如网上谣传食用或使用某某物品可以预防肺炎、某专家自己也被感染、某外国为武汉的肺炎去世者下半旗,诸如此类,实无其事,而且很快就有正确消息澄清,并不涉及“故意扰乱公共秩序”,不在处罚之列。

《治安管理处罚法》42条规定“捏造事实诽谤他人”,从广义上说也是一种“造谣”。通常情况,侵犯特定自然人名誉的行为,适用民法保护。按照《刑法》第246条第2款的规定,只有“严重危害社会秩序和国家利益”情况,公共权力才能主动介入。2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》就此规定了具体界限。治安处罚适用于此类行为而情节显然轻微尚不构成犯罪的情况。

本世纪以来一些低于法律位阶的法规、规章通用的“散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定”,与上述法律的规定是一致的。法条不能割裂说明和运用,这16个字是一个完整整体,“扰乱社会秩序,破坏社会稳定”,既是“散布谣言”的目的,也是“散布谣言”的性质,再说行政法规、规章必须与法律保持一致,不得发生抵触,所以这些规定同样具备上述法律条文的要件。

此次疫情初起,有行为人在特定群体内传递的信息与事实或有出入,但既不是向不特定多数人传播(散布),又不具有“扰乱社会秩序,破坏社会稳定”的目的和性质,行为人还要求他人不要外传,那就不具备应受处罚的行政违法行为的构成,不应受到查处。

将“不经核实”作为处罚造谣的依据,这至少是对法律的重大误读。“不经核实”,说明信息自有所本,并非行为人故意编造,即使疏于核实,信以为真,向他人转述,那至多是过失,不属于法律规定的应受处罚行为。再说,有哪一条法律或者哪怕是任何低位阶官方文件,规定普通公民对流传的信息都有核实的义务呢?

二、 行政处罚必须依法规定

从政府到民众,都必须在宪法法律范围内行动,这是依法治国的核心原则。行政处罚的设定、种类、内容以及执行程序等都必须符合法律规定。国家以现行《行政处罚法》为基础建立了完整制度。

就以行政处罚的种类而言,按照《行政处罚法》规定有:警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。(第8条)《治安管理处罚法》的规定则少于《行政处罚法》:警告;罚款;行政拘留;吊销公安机关发放的许可证。没有兜底规定。(第10条,末款关于外国人规定略)

《治安管理处罚法》第25条对包括“散布谣言……”在内的三项违法行为的处罚为:“处5日以上10日以下拘留,可以并处500元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。”

《行政处罚法》第8条有一个可以另行设立行政处罚种类兜底条款,但是这种权力是有严格限制的,即限于法律、行政法规。而设定已有行政处罚也是有不同权限的:行政法规只能设定除限制人身自由以外的行政处罚(第10条),地方性法规只能设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚(第11条),国务院部委规章只可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的,可以对违反行政管理秩序的行为设定警告或者一定数量罚款的行政处罚(第12条)。此法还特别规定:除以上各项,“其他规范性文件不得设定行政处罚”(第14条)。

《行政处罚法》对于各位阶法律权限的规定与《立法法》(2015)的有关规定是完全一致的。

《网络安全法》没有规定禁止造谣,但有禁止编造、传播虚假信息扰乱经济秩序和社会秩序的规定(第12条),同时规定对违者“依照有关法律、行政法规的规定处罚”(第70条),同样表明规章及以下的文件无权另行设定行政处罚。

由此可见,对于网络造谣行为人若要进行行政处罚特别是行政拘留的处罚,其依据只能是《治安管理处罚法》的规定。事实上,现在检索到所有涉及禁止散布谣言的行政法规也并没有设立其他的处罚种类。

至于近来引起热议的“训诫”,法律、行政法规有没有规定行政机关对造谣行为人可以采取这样措施呢?

“训诫”的措施,最初是最高人民法院在1964年一个批复(也就是今天的司法解释)中确认的人民法院对于情节轻微的犯罪分子认为不需要判处刑罚而采取的司法强制措施,及至如今在三大诉讼法中都有对于某些妨害诉讼的轻微违法行为,司法机关可以对行为人予以训诫的规定。同时,在行政法部门中也有法律、行政法规对于轻微违法行为人予以训诫的规定,如:《信访条例》(2005)规定信访人员违反条例规定,“经劝阻、批评和教育无效的,由公安机关予以警告、训诫或者制止”(第47条);《保安服务管理条例》(2009)规定保安员有违法行为,“由公安机关予以训诫”(第45条):《拘留所条例》(2012)规定被拘留人有违法行为,“拘留所可以予以训诫、责令具结悔过或者使用警械”(第23条)……由此可见,在这些行政法规中“训诫”实际上已成为行政处罚的一项种类。

但是,至今设定予以训诫处罚的行为,或者不属于治安违法,或者虽然属于治安违法但只是行政法规规定而不能推广到上位的《治安管理处罚法》。在1994年《治安管理处罚条例》中有“不满十四岁的人违反治安管理的,免予处罚,但是可以予以训诫,并责令其监护人严加管教”的规定(第9条),而今这条内容已经转移到《预防未成年人犯罪法》(1999)里(第37条),现行《治安管理处罚法》并无“训诫”词语。那么行政机关对被指造谣的成年的相对人予以训诫的法律依据在哪里呢?

三、 必须查明造谣的违法事实

以事实为根据,以法律为准绳,是司法和行政执法的基本原则。《行政处罚法》规定对违法行为给以处罚,“行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚”(第30条)。对处罚造谣所要查明的事实,应该是满足特定行政违法行为构成要件的基本事实,如:确属谣言,行为人主观有故意、客观有散布行为,有扰乱社会秩序的性质和后果,缺一不可。

查明确属谣言,看似简单,其实有的时候很不容易。很多违法行为需要调查的是证明事实存在,而调查谣言却是要证明行为人所散布信息中的事实不存在。好比需要认定某行为人造谣发生疫情,行政机关就必须查明在相应的现实空间确实没有发生此类或者相近的疫病。如果确有其病发生,行为人只是说的名称不够确切或者使用的形容词不够恰当,这在普通人认识和语言中是经常发生、可以理解的差错,就不能认定是造谣。行政机关不能光凭自己感觉:没有看见,没有听说,没有报道,没有公布,就断定他人传播的是谣言。

所有具体行政行为都要准备经受司法检验。《行政诉讼法》明文规定:“被告(行政机关——引者)对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”(第34条)可见,说相对人散布“不经核实”的言论就是谣言,潜台词就是,只有“造谣人”能够核定自己说的属实,才可以免除“造谣”之责,这是行政机关把法律规定的举证责任颠倒了。行政机关确认谣言,不能要相对人去“核实”,而是要自己去“证伪”,不能要相对人去进行“真实抗辩”,而是要自己去搜集相对人所说的事实并不存在的证据。那种推卸法律规定的责任的说法在逻辑上完全不能成立!我们知道在民事诉讼中存在着证明积极事实(存在)和消极事实(不存在、没有)的举证责任分配争议,由于消极事实难以证明而被要求将举证责任转移到主张积极事实的一方,好比在新闻侵害名誉权纠纷中,虽然新闻虚假是原告的主张,但被告新闻单位如果不能提供新闻真实的证据,就可能败诉。而行政诉讼不允许转移举证责任,在处理造谣案件中,行政机关对于自己依照法律规定有可能面临证明消极事实的重大责任理应有足够的估计和准备。

如在此次疫病防控工作中,某地警局为了查明网传有个武汉人违规扒乘货运车进入城市的谣言,不仅找到了这位武汉青年,还找了货运车的司机以及把守道口的民警,一一听取并记录了他们的陈述,弄清了真实情况。他们说:“谣言一张嘴,查清楚跑断腿。”(上海广播电视台,2020-02-16)这充分显示了行政机关对于掌握证据的负责任态度。

四、 受到查处的相对人要有救济渠道

救济渠道是存在的,而且相当完备,《立法法》《行政诉讼法》《行政复议法》等及其配套规定已经形成了系统的制度。

现在有一个问题是:行政机关有的行为属于什么性质存在争议,例如训诫,有的说应该算是行政处罚(王学辉,2020-02-08),有的说不是行政处罚(法客帝国,2020-02-07),只是一种教育批评。那么就算教育批评吧,行为主体是谁呢?是老师进行教育吗?是父母进行批评吗?当然都不是,是行政机关。行政机关对与自己毫无组织隶属关系的相对人进行教育批评,是不是属于行政行为?如果不是,那么是什么行为?

《行政诉讼法》的职能就是“对行政行为是否合法进行审查”(第6条),“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”(第2条)有人认为训诫不属于行政处罚,所以受到训诫的相对人无权对实行训诫的行政机关提起行政诉讼。不错,行政机关说是“根据《治安管理处罚法》有关规定”,而其中确实没有“训诫”一词,如果以此说明训诫不属行政处罚,那么行政机关恰好可能面对难以提供这一行为“所依据的规范性文件”的窘境。何况,它确实向社会正式公告了若干行为人“散布谣言”,“被依法查处”。对于这种“依法查处”,相对人有没有权利提出异议,要求行政机关提交证明相对人“散布谣言”的证据和进行“查处”所依据的规范性文件进行司法审查?《行政诉讼法》并不等于仅仅是行政处罚审查法。具体说:根据《行政诉讼法》第12条规定的受理范围,就算不属于第1项对行政处罚不服,也可以归于第12项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益”。相对人被宣布为“违法人员”,还要通过传媒广为传播,他们一些合法权益,例如尊严、声誉、正常生活等,难道还是毫发无损吗?

作为对人民负责的行政机关,一旦发现先前认定为“谣言”的恰恰是确凿事实,相对人及时传播信息对社会非但无害而且十分必要十分有益,当时不管是训诫还是批评教育,都是错了,那么就理应及时宣布撤回,大度一点,再说一声对不起,恰恰会得到人民群众的赞许和称道,不好吗?

对于谣言现象的长期研究已经证明,谣言的产生具有复杂的社会原因。无论是刑事处罚还是行政处罚,作为国家强制力维护社会秩序的控制手段,对于遏制那些具有社会危害性的谣言,处罚违法犯罪人,确有必要,也有重要成效。但是法律手段不可能从根本上消除谣言,甚至不是消除谣言的主要手段,这也是确凿无疑的。真相总是在过程中展开的,在风起于青萍之末之时往往只有个别人察觉,不为多数人所相信,就像此次疫情初起被认为是“谣言”,尔后果真给社会带来了重大灾难。有的事情,众说纷纭,各执一词,此次疫情中争执不休的谁来“背锅”、疫病传染途径、病毒来源和变异、“零号病人”下落诸如此类事项,难道可以轻易断定其中一方陈述是“谣言”吗?有的谣言,从苍蝇变成大象,根本就没有造谣人。有的谣言与真相共存,如3月初谣传某落马高官亲戚刑满离汉返京,主管部门派出调查组查明并公布真相,对渎职失职责任人予以严肃查处,可谓神速,其中涉及刑释者身份的谣言不攻自破(长江日报,2020-03-02)。有的真相,也许只能留待历史来断定,我们知道烛影斧声,千古之谜,也早已不是个别的一件两件。可见对待网络谣言,重在一个“查”字,真相大白,天空自然晴朗。而把披露真相误作谣言加以制裁,无异封杀真相,其造成的严重后果,本文就不用多说。根据前贤提出的“谣言强度=(问题的)重要性×(事实的)不确定性”(Rumor = Importance × Ambiguity)的公式([美]奥尔波特和波斯特曼,1947/2003:17),说明越是广泛流传的谣言,越是存在信息饥渴的盲点。面对社会关注的重大事件,尊重民众寻求、获取、传递信息的自由,最大限度地保持信息畅通无阻,公权力各部门依法及时公开信息,特别是放手让主流媒体以真实客观及时的权威信息引导舆论,才是减少、消除谣言及其不利影响的最有效途径。

本文原刊《新闻记者》2020年第3期

参考文献略

略论治理网络谣言的行政处罚,首发于魏永征的博客

回复(2)

  • admin: 据前贤提出的“谣言强度=(问题的)重要性×(事实的)不确定性”(Rumor = Importance × Ambiguity)的公式([美]奥尔波特和波斯特曼,1947/2003:17),说明越是广泛流传的谣言,越是存在信息饥渴的盲点。面对社会关注的重大事件,尊重民众寻求、获取、传递信息的自由,最大   (2020-04-02 18:13:05)
  • admin: 言论自由是本无   (2020-04-02 18:13:25)

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7月前 魏永征雷丽莉:微博“热搜榜”与互联网信息服务的规制

一、微博“热搜榜”:网络信息服务新样态

据《2018微博用户发展报告》显示,新浪微博月活跃用户达到4.62亿,日活跃用户达到2亿,被公认是国内最有影响力的社交媒体平台之一。微博还是新闻媒体实现媒介融合的重要平台。据人民网研究院对全国主要媒体融合传播情况的考察,2018年报纸、广播和电视台的微博入驻率已分别达到93.3%、67.8%和97.1%。

“微博热搜”是新浪微博上线以后推出的一项应用功能,它显示的是新浪微博在特定时间段内被大量搜索和关注的热点事件或热点词汇。微博“热搜榜”会实时显示50条热搜内容,并按照热度,即搜索量进行排名;每分钟更新一次。由于新浪微博庞大的用户群体,以及几乎囊括了最重要的新闻媒体,因此其显示的用户最新关注的热点信息具有相当的代表性。

在微博上搜索相关信息,本来只是用户获取信息的行为。但“微博热搜”利用信息技术将用户的搜索内容进行统计排列,形成了“热搜榜”,用户获取信息的行为被信息化,搜索行为就具有了信息生产的属性。用户行为在无意识中成为“热搜榜”的信息来源,产生了“热搜榜”这样的网络信息新样态。在传统媒介环境下,议程设置都由媒体完成;而“热搜榜”通过对用户搜索行为的大数据运算,即时告知用户目前哪些信息是用户搜索最多也就是最为关注的议题,从而在用户集体无意识的状态下向用户提供了他们自己产生的议程设置,具有公众议程(public agenda)的属性。

在传统媒介环境中,人们通常从两个方面判断、了解和感知哪些事件是社会热点,一是媒体大量报道,二是人际传播中高频出现,即被社会热议,但后者通常只能借助一定手段感知。到了人们都“以屏为媒”了解世界的背景下,人们很少再通过人际互动寻求和获取更多相关信息,而是选择在信息平台进行搜索。于是,微博热搜给公众打开了另一个信息渠道,它以信息被用户主动搜索的频率作为考察该事件是否为社会热点的标准,通过对海量用户搜索行为的统计,即时生成热点排行榜。尽管用户搜索什么也在很大程度上受到其最近接收到什么信息的影响,但在去中心化的信息传播背景下,相比媒体报道情况(通常是其所认为的公众欲知、应知的事),这种反向的对公众主动、实时的信息搜索活动的考察,往往更能反映公众最真实的关注点。而热搜榜可以吸引更多用户从榜上直接进入所链接的页面,又会对上榜的信息形成了某种“马太效应”。于是,“上热搜”成为公众尤其是青年一代判断某个事件、现象、人物的被关注度的重要依据。据调查,微博热搜已成为大学生获取新闻信息的重要渠道。我们也时而见到有的文章把上了热搜榜作为所引资料重要性的依据。而且,它也可以成为有关业务机构观察舆情的一个窗口。可见,微博热搜是在媒介议程之外为公众议程设置提供了一个平台,成为媒介议程的重要补充。

二、微博“热搜榜”属性的模糊性及监管中的问题

网络不是法外之地,互联网信息服务自然也要受到相关法律法规的调整。行政法规《互联网信息服务管理办法》调整所有通过互联网向网络用户提供信息的服务活动,微博热搜榜应该属于该办法的调整范围。但该《办法》制定于2000年,只是对互联网信息服务的一般性规定;国家网信办、工信部曾在2012年曾经发布过该《办法》的“修订草案征求意见稿”,但至今未见下文。随着网络传播科技的发展,网络信息传播各类应用新态叠现,层出不穷。在2016年《网络安全法》颁行前后,各主管部门陆续出台了对不同类型的信息服务,如新闻信息服务、即时通讯工具、应用程序、直播、网上表演、信息搜索、论坛社区、跟帖评论、群组、公众账号、微博客等进行分类管理的多种规章和规范性文件。那么“热搜榜”应当归于哪一类呢?

微博“热搜榜”是互联网平台上新的信息形态,在法律框架下讨论“热搜”问题,首先需要明确其信息属性。

提到“热搜榜”,人们往往首先会想到这是一种“信息搜索服务”,其实并非如此。信息搜索服务是提供用户向空白的搜索框键入所需信息的关键词而呈现的条目和简要介绍,而热搜榜是基于用户的搜索和阅读行为而形成的一个“榜单”。还有一项区别是,搜索引擎涵盖除了依法屏蔽之外的全网,其呈现的条目无限;而热搜榜只是显示新浪微博所展示的内容,尽管它也已相当广泛,然而终究有限。可见热搜榜不应属于《互联网信息搜索服务管理规定》的调整范围。

那么“热搜榜”属于新闻吗?以人们通常对新闻的理解观照微博热搜榜:首先,热搜榜每分钟更新一次,当然是“新近或正在发生”的;其次,热搜榜通过提供榜单及热搜指数,使用户能及时获取实时的社会热点,无疑对公众是具有知悉价值的。因此从其内容属性看,微博热搜榜似乎可以划分到新闻的范畴。但是,新闻有一个重要特征即叙事,即使最简单的时事新闻也必须说明某件事实,用版权语言来说即新闻与事实的重合。而新浪微博热搜榜仅仅是显示公众在关注什么这个事实,而不是关注的具体事实。要知道这件人们关注的事实,还必须点击榜单才能知悉。

新闻有广义(news)和狭义(journalism)之分,后者指由媒体机构生产的专业化新闻产品。根据《互联网新闻信息服务管理规定》,新闻信息包括有关政治、经济、军事、外交等社会公共事务的报道、评论,以及有关社会突发事件的报道、评论,互联网新闻信息服务包括互联网新闻信息采编发布服务、转载服务、传播平台服务,凡从事这些服务必须获得许可。《互联网新闻信息服务管理规定》所调整的正是专业化的新闻,“新浪新闻”就属于该规定所指的新闻信息转载服务,而新浪微博热搜榜仅仅显示自身微博平台内容的篇目,一没有进行采编,二没有转载,三并未创设新的平台,它类同百度指数、微信指数等,只向用户公布大数据运算热门信息的结果及其链接,故而不能属于《互联网新闻信息服务管理规定》调整的范围。

还有一个更为复杂的问题:新浪微博官方承认,热搜榜并非完全根据用户搜索数据形成,有些内容是通过付费“上榜”的。那么这是否属于广告服务呢?从《广告法》到《互联网广告管理暂行办法》,都明文规定其调整的范围都只是直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的“商业广告”。在榜上可以见到一至二条标有“荐”字的信息,大抵为某公司上市、某新产品上架等商业信息,但是还有一些有偿信息并无标志,例如某些明星动态:结婚、分手、否认或指责某些负面信息等,虽然关注量不多,但是通过付费或者“资源互换”却上了热搜。显而易见,后一类有偿信息往往涉及当事人的影响力,尽管也同其自身利益相关,但显然不是推销商品和服务,因而很难归入现行广告法所规制的广告。

当然,“商业广告”并不能涵盖所有广告,除“公益广告”已有明文规定外,诸如个人结婚启事、讣告、遗失声明等,无疑也属于广告。1987年颁布、至今仍然有效的行政法规《广告管理条例》规制范围包含了非商业广告,那么这个条例可否用来规制热搜榜的收费信息呢?广告要有明确标志,能够使消费者辨明其为广告,这是广告法的一条基本原则。这是因为,广告总是体现了广告主的利益或其他需求,与新闻或其他信息具有的客观性、公正性存在根本区别。这个原则不仅延伸到互联网,而且根据《互联网信息搜索服务管理规定》的要求,付费搜索信息必须逐条加注显著标识。但前面业已说明热搜榜并非搜索引擎,不能适用这件规定。而早期的《广告管理条例》由于历史原因对于广告应当明确标示的主体仅限于“新闻单位”,似乎也不适用于新浪微博这种社交媒体平台的信息服务,难以成为规制付费“上榜”服务的法律依据。

可见,微博热搜目前尚属于互联网信息服务中一个缺乏明确规范的领域:一方面,由于微博热搜榜不属于《互联网新闻信息服务管理规定》所规制的“新闻信息”,无从遵守采编和经营分开、新闻和广告分开等专业化新闻生产的标准;另一方面,付费“上榜”的信息中不属于广告法所规制的商业广告的部分,也无需遵循广告发布的要求。而标示“荐”这个字显然也不能使用户明确认识其商业属性。

如果微博热搜成为公开的经营性信息服务,全部信息都是付费上榜,公众也都知道上榜是要付费的,那么,热搜榜提供的就是非商业广告的服务,这也可以算是一种营利模式。但这样一来,上榜就失去了现在的效果,恐怕不会有人愿意为上榜付费了。于是,微博热搜榜在作为客观信息发布的同时又提供有偿上榜服务就处在了法律的灰色地带。

三、微博热搜整改中暴露的问题

由于缺乏有效的监管,微博热搜榜运行期间出现了很多问题。2018年1月27日,北京市网信办约谈新浪微博负责人,指新浪微博违反国家有关互联网法律法规和管理要求,传播违法违规信息,存在严重导向问题,对网上舆论生态造成恶劣影响,其中就有微博热搜存在负面娱乐新闻过多等问题。随后,新浪微博热搜下线一周进行全面整改。

有报道称,明星们有多种人工干预途径可以登上热搜榜,最主要的有两种:一是与新浪微博官方进行资源置换,就是为微博举办的一些活动站台,将出场费折算成微博资源,用来上微博开机广告、热搜榜等;二是直接购买,热搜榜的刊例价大约为60万元/天(或按小时折算),这就是标有“荐”字的条目。新浪微博的广告工作人员表示,在热搜广告位话题类型上,如果是娱乐话题可以直接购买,而社会话题等则需要审核,确定是否有购买资格。在新浪微博运营体系中,从购买热门关键词、广告推荐位到修改认证、购买粉丝、转评赞等,每项数据生意都有着明码标价,甚至还有专门的课程传授这项“技术”。在写作本文时,我们仍然可以在网上查到上热搜榜的付费服务,如上海火速网络科技有限公司网站上就有为微博热搜榜第3条招商的信息,且对该位置明确标示为“广告位”。该网站还展示了新浪(北京微梦创科网络技术有限公司)的授权证书,显示该公司为“微博EBS客户商业运营广告合作伙伴”。

还有网络代理商主导的地下“灰市”也在提供收费上热搜榜服务,价格随时长、排位而定;还可以搭配销售转发和评论。提供“刷榜”服务的公司,通常采用类似黑客技术的操作手法,劫持大量普通用户的账号,利用这些账号频繁地刷某一关键词,达到上榜目的。或者通过劫持流量,使一些微博用户强制点赞某条内容或关注某人的微博,还可在用户发微博时,强制插入关键词,以达到“刷榜”的效果。也有一些推广服务代理商会大批量地养实时号并加V认证,从而制造出能产生切实流量的可信账户而非僵尸粉。以上步骤都可以通过平台来进行批量化操作。手机号可以用虚拟卡商注册,批量养号也有专门平台。有的人为了赚钱可以养几十万甚至上百万的实时号,用以引导流量。此类刷榜服务往往比微博官方价格更便宜,而且不用加“荐”的标识,因而更隐蔽。

“微博热搜”的问题东窗事发,还由于2018年“紫光阁地沟油”这一乌龙话题成为热搜词条,引起主管部门注意。《紫光阁》是中共中央国家机关工作委员会主办的刊物,连发三条官微批评嘻哈歌手PG One歌词低俗、教唆吸毒、侮辱女性,PG One的粉丝实行报复,炮制子虚乌有的“紫光阁地沟油”标签,纷纷刷榜,成为微博热门搜索话题,以至要由新华网官微出来澄清。

据报道,影视娱乐行业是热搜“刷榜”的最大买家。由于明星与粉丝互动的主要渠道是微博,微博热搜刷榜就成了包装首选。从艺人自己花钱买到雇营销公司买,再到粉丝自发为艺人买,“买热搜”成了行业公开的秘密。经纪公司、公关公司、粉丝后援会都会通过各种渠道的刷榜来为明星造势。公司的品牌推广一般选择微博话题榜,但是明星包装、影视剧造势,则主要选择刷“热搜”。这种造势不仅用于平时活动、影视作品等的宣传,也包括在明星出现负面新闻时,通过买其他明星的热搜来淡化对自己注意。更有粉丝为了打压自家偶像的竞争对手,而故意买于对方不利的热搜。韩国某团体粉丝韩佳(化名)曾抱怨,在2017年9月18日自家偶像在韩国低调复出时,被另一天团后援会直接花3万买了话题空降热搜,企图抹黑他们的偶像。“紫光阁地沟油”事件实际上也是明星粉丝公关引发的。报道称,在娱乐圈,能不能上热搜已经成为评价明星热度的一个重要指标,明星上了热搜,就意味着获取了巨大流量,曝光度提升,可以推高明星影视剧作品和其个人的热度,经纪公司就能将明星的合作价码抬高。

微博热搜被要求整改后,诸多评论呼吁热搜加强平台责任,完善管理制度,还将此事件与百度“竞价排名”类比,指出其也有可能引发“魏则西式的悲剧”。有的评论认为“热搜产业化”比百度搜索竞价排名的社会危害更大。在利益驱动下,人为制造假粉丝、假转评赞,足以捧红或抹黑某人或某企业,对他人以至社会造成损害和误导。微博热搜过于追求利润,漠视社会责任,会导致公众对互联网媒体的信任被透支,伪造公众议程,困扰和冲击价值判断和审美导向。通过明码标价换来的热搜榜,不仅混淆视听,造成“真正想看的看不到、不想看的涌上来”,更有可能被一些人当作打击报复或者蓄意炒作的新型“利器”。还有观点认为,暴力、色情、恶意炒作等违法违规或有违公序良俗的信息,即便真有关注度、搜索者众多,也不该放任其登上热搜榜。“技术无罪不代表平台无责”,平台不能只是用技术提供服务,而应尽到审查和监管义务,发现有发布或传输违规信息的,应立即采取处置措施。

在这次整改中,新浪微博修改了热搜榜的算法机制。新浪微博在澎湃新闻发布的声明显示,热搜榜单将不再完全基于纯算法排序,而是引入人工干预,确保内容的全面性,比如控制明星娱乐内容的比例,不过度娱乐化。新浪微博宣称,他们一直在设法升级算法机制,试图排除这些和自己争抢广告营收的微博推广业务代理者和刷榜者。在热搜榜中,每天约有40%的热搜词被系统识别为流量异常而不能上榜。虽然刷榜代理商也在不断升级,但据新浪微博内部人士认为,刷榜本质上还是一种机器行为,平台不难发现其规律性而加以识别。新浪微博还曾对38个刷榜话题和热搜词做出“3个月禁上热门话题榜和热搜榜”的处罚,还公布过以违规手段刷话题阅读数、旨在冲击热门话题榜单的账号,并对话题和主持人做了封号处理。

2018年2月4日微博热搜榜恢复上线后,邀请央媒入驻并开放运营,同时加强内容审核的技术和人力投入,在2018年上半年,将监督员团队从以往762人扩展至2000人。整改后的热搜榜与此前相比,少了明星八卦、恶俗炒作,多了正能量的内容。微博热搜还增加了一个反映新闻媒体入驻微博的时政要闻条目的新版块“新时代”,用以展现当前的正能量信息;并在热搜榜增加了一条时政新闻条目的置顶内容。同时推出多种技术手段打击刷榜行为。除此之外,一周整改期结束,新浪微博大幅修改上榜规则后,接单提供上榜服务的网络代理商有所减少,但依然有公司表示可以“预约接单”。

新浪微博的整改措施无疑是积极的,“刷榜”行为制造“伪热点”假象,打击热搜产业链,保障公众通过热搜榜了解到真正的热点,无疑十分必要。但是,且不说微博自身出售热搜“广告位”同样也是在制造“伪热点”,单说微博给出的整改措施,让更多的正能量内容上热搜,这种控制比例的做法就很值得商榷。这种控制使得本来不是搜索量最多的事件上了热搜榜,而搜索量大的内容却因为控制比例的要求没有上榜,这样的榜单反映的仍然不是用户真实的搜索情况。因此,这种措施实际上是在用“伪数据”来取代网络“伪热点”。此外,鉴于微博热搜自身有公开的“广告位”,那么微博治理“刷榜”灰色产业链到底是在尽平台的监管责任,还是仅仅是为了维护其自身对热搜买卖的垄断利益也是值得探讨的。

公众议程与媒体的专业化议程设置不同,碎片化、娱乐、低俗在公众议程设置中是很难避免的,明星“刷榜”行为更加加剧了这一状况。而在商业利益的驱动下,原本的公众议程被商业议程所介入,两者混淆的结果是误导了公众。新浪微博的整改措施,限制了商业利益对公众议程设置的干扰,但其人为减少娱乐信息、加入正能量信息的做法,却又让本来的公众议程从商业议程走向传统的媒体议程。经过价值判断和选择的榜单就不再是“热搜榜”,而可能是“热荐榜”了。无论是网络推广代理商的“刷榜”,还是微博平台的治理措施,实质都是对数据和流量的造假,都使得热搜榜背离了其字面含义和设榜的初衷。这样,“用数据说话”就可能会变成“用数据说谎”。

四、结论与启示:明示信息属性,保障用户知情权

微博热搜榜的问题,从表面上看,是以发布公共信息的形式发布了具有经营属性的信息,但其实质是互联网作为公共信息平台的公共属性和它作为企业的商业属性还有媒体的导向功能之间的冲突的外化。而对这一冲突解决方案的选择取决于我们对互联网的态度。我们需要考虑的是,我们究竟想要一个什么样的互联网平台?在互联网已经成为大量用户获取信息的首选端口时,究竟是要最大限度保持其公共性,还是要将其变成网络传统媒体?网络服务商究竟应该扮演什么样的角色?是把关人,还是服务者?我们应该把平台变成一个“类媒体”,还是真正的公共平台?用户究竟应该在网络公众议程设置中扮演什么样的角色?是虚假的“参政议政”者,还是真正握有“选票”的议程设置者?

本文认为,网络平台服务商作为企业,它享有选择提供商业信息服务和公共信息服务的自主权,但其义务是让公众知情,能够清楚地判断其发布的究竟是公共信息还是经营性信息。广告法之所以要通过要求广告发布者“明示”信息的广告属性,以避免公众产生误解,是因为公众对广告和新闻的信任程度是不同的,由此产生的“信赖利益”也不同。如果某个信息是通过付费或资源置换上了“热搜榜”,而没有告知公众,使其误以为是公众真正关注的热点,那么,尽管公众没有实际的损害后果,难以构成欺诈,但也是有损公众的“信赖利益”的。即使标上“荐”字也不能使普通公众明确地认识到其经营性信息的属性。信息属性要明示,不是基于新闻专业主义对网络信息平台的要求,而是基于商业伦理和民法上的诚信原则。

本文还认为,网络平台不同于传统专业媒体,它不应当成为专业媒体的替代品,而是在媒介议程之外为公众议程设置提供的平台,是媒介议程的补充;不应把平台本身变成类似传统媒体的议程设置者。专业媒体上网已经承担了媒体议题设置功能,包括它的网页、公号以及各种推送手段,而热搜榜只是信息受公众关注程度的反映,并不是信息重要性的反映。它体现的是公众兴趣,而非公众利益。主管部门应该客观地对待榜单的性质,重要性从来不是影响关注度的唯一因素。诚然,媒体设置的议题与用户关注的议题存在差距,热搜榜上的媒体议题几乎凤毛麟角,这是无可否认也无须掩盖的事实。如今把两种议题区分开来,后者归于“新时代”,前者归于“热搜榜”,各自呈现,让媒体和用户都了解真实情况,有什么不好呢?尽管“微博热搜”只是新浪微博的一个功能,但已显示出很大的影响力。而且,在新兴的短视频领域,也已经出现了类似的“热搜榜”,如“抖音热搜”、“斗鱼热搜”等。互联网商业模式的不断创新,使得公共服务与广告服务及其他服务的边界越来越模糊,糅合性越来越强,通过信息本身清晰划界越来越难。“热搜榜”无论是被商业利益绑架,还是被平台为追求“政治正确”绑架,都会使其失去作为公众了解公众兴趣的窗口的价值,失去其公共属性,最终会被公众抛弃。

“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒。”新浪微博平台的各类产品,应该各司其职。“热搜榜”功能就是如实提供热搜信息,必须确保信息的真实可靠。一是加强核查,剔除虚假信息,包括排除一切非法刷榜信息,至于微博自身的违法违规内容则应该在微博这一关就予以解决;二是提供全面的外围信息,如该信息是否付费、是否资源置换等。“热搜榜”上可以适当安排收费和资源置换信息,但无论其内容是商业性还是非商业性的,必须标明“广告”字样,而不应是意义含糊的“荐”字。为满足导向的公益需求,为进驻微博的媒体所发布的新闻信息设立一个单独的榜单,如目前的“新时代”,甚至可以考虑将“新时代”列于“热搜榜”之前,以引导用户更多地关注重要的新闻信息。

以上设想,可以给新浪微博完善有关制度提供参考;随着各类热搜榜单的发展,主管部门在此基础上也可以出台有关规范。■

注释略

原载《新闻记者》2019年第10期

雷丽莉:微博“热搜榜”与互联网信息服务的规制,首发于魏永征的博客

回复(2)

  • admin: 如今把两种议题区分开来,后者归于“新时代”,前者归于“热搜榜”,各自呈现,让媒体和用户都了解真实情况,有什么不好呢?   (2020-04-02 18:17:42)
  • admin: 哈哈哈哈。。。   (2020-04-02 18:17:48)

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9月前 魏永征对《民法典(草案)》增加保护正当批评规定的建议

2019年12月26日,第十三届全国人大常委会第十五次会议对《中华人民共和国民法典(草案)》(简称“草案”)进行了审议后,在中国人大网公布,向社会公众征求意见。谨响应人大常委会号召,对其中一些条文提出意见。

对“草案”第1025条意见

原文:

第一千零二十五条 行为人实施新闻报道、舆论监督等行为,影响他人名誉的,不承担民事责任,但是有下列情形之一的除外:

(一)捏造事实、歪曲事实;

(二)对他人提供的失实内容未尽到合理审查义务;

(三)使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。

建议:

在第(三)项之前增加“超越正当批评意见、”一语。

本条采取穷尽列举,(一)(二)两项是指内容不真实以致影响他人名誉,其中(一)是故意行为,(二)是过失行为;(三)项指侮辱性言辞。没有其它侵权行为,这是应予肯定的。

公民表达内容,主要包含事实和意见两个部分。与他人名誉权发生冲突,主要方式是诽谤和侮辱,诽谤是以虚假事实导致相对人社会评价的减损,侮辱(言辞性)则是以歧视性言辞贬损相对人的人格。而对于事实的意见分歧不属侵权,亦即意见即令错误也不属于侵权制裁范围(有的不应当公开表达的意见可以以其它规范例如纪律或者协议规制)。这是国际通则。

英美法系的诽谤法,历史上有公正评论(fair comment)抗辩原则,2012年英国《诽谤法》改为诚实意见(honest opinion)抗辩。欧洲人权法院诽谤案件判例则提出将事实与价值判断(fact or valuejudgment)分开的原则。

我国有关审判规则,没有明确规定,但是可以认为蕴含了这样的原则。

1993《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》之八

  因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷,人民法院应根据不同情况处理:

文章反映的问题基本真实,没有侮辱他人人格的内容的,不应认定为侵害他人名誉权。

文章反映的问题虽基本属实,但有侮辱他人人格的内容,使他人名誉受到损害的,应认定为侵害他人名誉权。

文章的基本内容失实,使他人名誉受到损害的,应认定为侵害他人名誉权。

这种穷尽列举蕴含了如果仅仅是针对某个事实发表意见、观点或感受,即使具有争议性,也不足以形成侵权纠纷。

1998《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》之九

  消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论,不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁,损害其名誉的,应当认定为侵害名誉权。

新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论,内容基本属实,没有侮辱内容的,不应当认定为侵害其名誉权;主要内容失实,损害其名誉的,应当认定为侵害名誉权。

以上两款,体现了普通消费者与新闻单位注意义务存在一定区别,但都没有指正当的批评和评论可能构成侵权。

由于正当意见表达不属于侵权制裁范围只是隐含的原则,未有明确规定,在审判实践中容易发生改判或再审重判或同案不同判现象,有的判决不能为社会信服。

参阅案例:吴敢与袁成兰名誉权纠纷案,徐州市云龙区人民法院民事判决书,(1994)云民初字第127号;江苏省徐州市中级人民法院民事判决书,(1995)徐民终字第46号;江苏省高级人民法院民事判决书,(1996)苏民再字第1号。本案行为人撰文批评原告,有事实依据而言辞激烈,由于尚无明确规定正当意见不属侵权,以至省高院再审方才判决驳回原告诉求。

参阅案例:余一中与新闻出版报名誉权纠纷案,《最高人民法院公报》2003年第3期。本案肯定新闻出版报刊文批评余一中是一种意见表达,虽然言辞激烈,不构成侵权。

参阅案例:《新快报》与《新闻记者》名誉权纠纷案,广州市天河区人民法院民事判决书,(2010)天法民一初字第766号。本案行为人批评原告错配新闻照片属于“假新闻”,判决驳回诉求,后原告寻求和解。

参阅案例:范曾与郭庆祥名誉权纠纷案,北京市昌平区人民法院民事判决书,(2011)昌民初字第53号;北京市第一中级人民法院民事判决书,(2011)一中民终字第11152号。本案行为人批评原告“流水作画”和吹嘘自己的讲话是“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”,被判侵权,评论多有反对意见。

参阅案例:孔庆东与南京广播电视台名誉权纠纷案。北京市海淀区人民法院民事判决书,(2014)海民初字第26881号。本案行为人以原告“是教授还是野兽”为题进行评论,但“野兽”一词系针对原告辱骂学生是“狗汉奸”而发,判决驳回诉求。

经过20余年审判实践,对正当意见不应构成侵权应该已经形成共识,但是《民法典(草案)》继续沿袭1993年《解答》,依然将意见争议不属于侵权纠纷作为隐含的原则来处理,这是不够的。

为此建议如上。

对《民法典(草案)》增加保护正当批评规定的建议,首发于魏永征的博客

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9月前 魏永征对《民法典(草案)》“新闻报道”行为人承担举证责任的异议

2019年12月26日,第十三届全国人大常委会第十五次会议对《中华人民共和国民法典(草案)》(简称“草案”)进行了审议后,在中国人大网公布,向社会公众征求意见。谨响应人大常委会号召,对其中一些条文提出意见。

对“草案”第1026条意见

原文:

第一千零二十六条   认定行为人是否尽到前条第二项规定的合理审查义务,应当考虑下列因素:

(一)内容来源的可信度;

(二)对他人提供的失实内容是否进行了必要的调查;

(三)内容的时效性;

(四)内容与公序良俗的关联性;

(五)受害人名誉受贬损的可能性;

(六)审查能力和审查成本。

行为人应当就其尽到合理审查义务承担举证责任。

建议:

删除1026条末款“行为人应当就其尽到合理审查义务承担举证责任”,在第一款“认定行为人是否尽到前条第二项规定的合理审查义务”之前加上“人民法院”主语。

(1)在原先《人格权编(草稿)》(2018年)中,前条(第805条)规定写作“对他人提供的事实未尽到合理审查义务”,即要求行为人对他人提供一切事实都必须进行审查。至《人格权编(二审稿)》(2019年4月)第805条改为“对他人提供的失实内容未尽到合理审查义务”。“三审稿”(2019年8月)同“二审稿”。“草案”沿袭原文,表明是在业已证明失实之后要求行为人证明自己对于失实在主观上没有过错。可见“草案”在归责上采取的是推定过错原则。

(2)民法基本原理是:过错责任是一般规则,推定过错才需要特殊规定。

1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定了侵权责任四要件,也就是肯定了名誉侵权采取一般过错归责原则。

2009年《侵权责任法》并未就因新闻报道引起侵害名誉权纠纷作出特别规定。

2014年《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》在认定网络服务提供者是否“知道”(用户实施侵权行为)(第9条)、网络用户或者网络服务提供者转载网络信息行为的过错(第10条),也只是规定“法院综合考虑各项因素”,并未将这些因素规定为行为人承担(不知道或没有过错的)举证责任。

司法解释肯定的,《侵权责任法》未作特别规定的,而“草案”却作出了相反规定。就保护表达权利来说,是一种退步。

而且此六项列举并非选择规定,而是全部满足,这样行为人负担显然过重。

(3)在网络时代“新闻”发生“液化”(liquefaction)现象,而“新闻”概念从来就没有法律定义。我已在别处说明:在事实上现在新闻报道行为人已经并不只限于“新闻单位”、“新闻媒体”(整部《民法典》没有“新闻单位”、“新闻媒体”词语;只提到“网络”,而大多数“网络”并非新闻媒体),可见此义务主体为一般主体,即适用于一切实施新闻报道、舆论监督的自然人和单位。这样,在赋予所有言者负担的基础上,专业的新闻媒体和新闻工作者势必水涨船高。

(4)《人格权编》在起草修改过程中,从要求“新闻报道”对“事实”进行审查修改为对“失实内容”进行审查,从而回避了谁来证明事实或者“失实”的问题。这是因为,有关名誉权案(诽谤)言辞事实真伪的举证责任分配,由于诉讼双方的主张与需要证明事实的有无存在背反,从来是一个困难问题,在理论上称之为诽谤证明责任的悖论。为此,举证过程往往会发生多次转移。至今尚在实施的2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”(新“规定”要在2020年5月起实施)。对于此类案件,法院可以有一定自由裁量之权。加以固化,恐有不便。

(5)此条删除了人格权编初稿“转载”字样(初稿第806条:“行为人对转载的或者他人提供的事实是否尽到合理的审查义务……”),是否理解为改稿者意图免除转载者的审查责任?但未定稿修改过程并无法律效力。而1998年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》之三明文规定了转载责任,至今依然有效。在网络传播中,从事新闻信息服务的二类资质媒体转载一类资质媒体具有行政强制性。就“他人提供内容”文意本身理解,显然包含了一切转载、转发行为。而交互性是网络传播基本特征,转载、转发、跳转、深度链接等是每时每刻都在进行的常见现象,要所有行为人都对他人提供内容履行“审查义务”是不可想象的,除非取消网络传播。相信起草者并无这样意图,但就法条应具有的准确性和严密性来说,现在这样表述是不足取的。

(6)按照法律文本固有结构,规定一般规则在先,规定特殊规则在后。这符合通常思维逻辑。有关侵权行为过错责任和推行过错,乃认定侵权责任的基础,“草案”列于第七编第一章一般规定的最前列(第1165条),其它有关特殊规定都列于第三章以后各章。而人格权编却在第四编尚未规定一般规则之前抢先规定特殊规则,作为一部堂堂法典,不应出现这样的逻辑漏洞。

据此建议如前。

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9月前 魏永征对《民法典(草案)》“新闻报道”行为人承担举证责任的异议

2019年12月26日,第十三届全国人大常委会第十五次会议对《中华人民共和国民法典(草案)》(简称“草案”)进行了审议后,在中国人大网公布,向社会公众征求意见。谨响应人大常委会号召,对其中一些条文提出意见。

对“草案”第1026条意见

原文:

第一千零二十六条   认定行为人是否尽到前条第二项规定的合理审查义务,应当考虑下列因素:

(一)内容来源的可信度;

(二)对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查;

(三)内容的时效性;

(四)内容与公序良俗的关联性;

(五)受害人名誉受贬损的可能性;

(六)审查能力和审查成本。

行为人应当就其尽到合理审查义务承担举证责任。

建议:

删除1026条末款“行为人应当就其尽到合理审查义务承担举证责任”,在第一款“认定行为人是否尽到前条第二项规定的合理审查义务”之前加上“人民法院”主语。

(1)在原先《人格权编(草稿)》(2018年)中,前条(第805条)规定写作“对他人提供的事实未尽到合理审查义务”,即要求行为人对他人提供一切事实都必须进行审查。至《人格权编(二审稿)》(2019年4月)第805条改为“对他人提供的失实内容未尽到合理审查义务”。“三审稿”(2019年8月)同“二审稿”。“草案”沿袭原文,表明是在业已证明失实之后要求行为人证明自己对于失实在主观上没有过错。可见“草案”在归责上采取的是推定过错原则。

(2)民法基本原理是:过错责任是一般规则,推定过错才需要特殊规定。

1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定了侵权责任四要件,也就是肯定了名誉侵权采取一般过错归责原则。

2009年《侵权责任法》并未就因新闻报道引起侵害名誉权纠纷作出特别规定。

2014年《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》在认定网络服务提供者是否“知道”(用户实施侵权行为)(第9条)、网络用户或者网络服务提供者转载网络信息行为的过错(第10条),也只是规定“法院综合考虑各项因素”,并未将这些因素规定为行为人承担(不知道或没有过错的)举证责任。

司法解释肯定的,《侵权责任法》未作特别规定的,而“草案”却作出了相反规定。就保护表达权利来说,是一种退步。

而且此六项列举并非选择规定,而是全部满足,这样行为人负担显然过重。

(3)在网络时代“新闻”发生“液化”(liquefaction)现象,而“新闻”概念从来就没有法律定义。我已在别处说明:在事实上现在新闻报道行为人已经并不只限于“新闻单位”、“新闻媒体”(整部《民法典》没有“新闻单位”、“新闻媒体”词语;只提到“网络”,而大多数“网络”并非新闻媒体),可见此义务主体为一般主体,即适用于一切实施新闻报道、舆论监督的自然人和单位。这样,在赋予所有言者负担的基础上,专业的新闻媒体和新闻工作者势必水涨船高。

(4)《人格权编》在起草修改过程中,从要求“新闻报道”对“事实”进行审查修改为对“失实内容”进行审查,从而回避了谁来证明事实或者“失实”的问题。这是因为,有关名誉权案(诽谤)言辞事实真伪的举证责任分配,由于诉讼双方的主张与需要证明事实的有无存在背反,从来是一个困难问题,在理论上称之为诽谤证明责任的悖论。为此,举证过程往往会发生多次转移。至今尚在实施的2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”(新“规定”要在2020年5月起实施)。对于此类案件,法院可以有一定自由裁量之权。加以固化,恐有不便。

(5)此条删除了人格权编初稿“转载”字样(初稿第806条:“行为人对转载的或者他人提供的事实是否尽到合理的审查义务……”),是否理解为改稿者意图免除转载者的审查责任?但未定稿修改过程并无法律效力。而1998年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》之三明文规定了转载责任,至今依然有效。在网络传播中,从事新闻信息服务的二类资质媒体转载一类资质媒体具有行政强制性。就“他人提供内容”文意本身理解,显然包含了一切转载、转发行为。而交互性是网络传播基本特征,转载、转发、跳转、深度链接等是每时每刻都在进行的常见现象,要所有行为人都对他人提供内容履行“审查义务”是不可想象的,除非取消网络传播。相信起草者并无这样意图,但就法条应具有的准确性和严密性来说,现在这样表述是不足取的。

(6)按照法律文本固有结构,规定一般规则在先,规定特殊规则在后。这符合通常思维逻辑。有关侵权行为过错责任和推行过错,乃认定侵权责任的基础,“草案”列于第七编第一章一般规定的最前列(第1165条),其它有关特殊规定都列于第三章以后各章。而人格权编却在第四编尚未规定一般规则之前抢先规定特殊规则,作为一部堂堂法典,不应出现这样的逻辑漏洞。

据此建议如前。

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9月前 魏永征贾树枚和他的赵启正研究

在我班同学中,贾树枚是个特别人物。他工作岗位换得最多,恐怕在班上三十多位同学中没有第二个:先是在复旦做政工干部并任教,后来到光明日报做记者和记者站长、在文摘报做主编,接着到上海文汇报做副总,80年代起,30多年来在上海市的新闻出版宣传管理部门轮轴儿地担任领导职务:新闻出版局、广电局、市委宣传部、市委外宣办和市府新闻办,最后在上海解放日报报业集团社长任上退休,还捎带了多年上海记协主席,大概除了后来设置的网信办以外,没有一家宣传部门的交椅没有坐过了。

不过要是以为他就是一个新闻官,那就大错特错了。倒不是因为他一向是出名的没有官架子,而是他在官位上还是一直念念不忘在学校里学到(以及在工作中继续学习)的那些新闻业务,老是不安本分地要做业务。而他介入新闻业务也是全方位的:报道、评论、散文、编辑、摄影、新闻传播理论,全涉及了。去年(2018年)又在上海人民出版社出版了一部重要作品《中国故事 国际表达/赵启正新闻传播案例》,由于我旁观了编辑和写作过程,而此书内容在当前显得格外重要,理应来做一点介绍。

这部书收录了在中共中央对外宣传办公室和国务院新闻办公室任职最久(1998-2005,7年半)的主任、而有“中国第一新闻官”之称的赵启正有关国际传播(即对外宣传)的60多个经典案例,其中主要是赵启正从1995年到2018年的演讲、报告、答记者问和其它文章,也有各家媒体的报道、评论,贾树枚精心搜集、挑选、编辑,分为“响亮地发出中国的声音”、“对外宣传新思路”、“传播艺术创新”、“新闻发布攻略”等8个专题,每个专题配有导读少则1篇、多至4篇,共计13篇,在8个专题后则是贾树枚精心撰写的7篇解读,全书共20余万字。主题即如书名所标,乃是探讨如何“向世界说明中国”,而基本要旨就是“中国故事,国际表达”。

贾树枚编这部书下了很大功夫。三年前就听他说在读赵启正的著作,要编撰一本有关外宣工作的书。2017年9月7日,他邀请几位朋友到上海记协餐叙,分发他的初稿小样听取意见,出席者有新民晚报前总编丁法章、上海老记协主席孙洪康、复旦大学教授黄瑚和我。贾树枚说,他同赵启正交往多年,感到他上大学读的是核物理专业,当过技术员、工程师、厂长、上海市委组织部长以及上海市副市长兼浦东新区首任管委会主任,但是投入最多、影响最广、贡献最大的是他在浦东新区任内和出任国新办主任7年半,以及后来又担任一段时间全国政协外事委员会主任和发言人,面向国际社会传播中国声音,把这项工作做得有声有色,赢得了国内国际的热烈赞誉。他提出“向世界说明中国”这句名言,不胫而走,家喻户晓,成为现在国新办职责规范的第一句话。贾树枚说,赵启正在我国国际传播领域实践十分丰富,思想也十分深刻,应该进入我们高校新闻教学,用来培养我们新一代国际新闻工作者,这就是编这样一本案例的初始考虑。到场的几位朋友拿着厚厚一叠小样,听着他的介绍,发生了极大兴趣,一致表示赞同,并且纷纷出谋划策,提出意见和建议。我把小样带回家以后,批了若干书面意见递回给贾树枚参考。过了4个月,翌年1月8日,我在电邮里收到贾树枚修订后的文本,应他的要求再次提了力所能及的一点意见。又经半年,6月15日,收到了基本定稿的PDF文档。2018年7月8日,此书隆重举行出版首发式暨研讨会,赵启正、龚心瀚以及上海新闻出版界许多人士出席,贾树枚在会上介绍了此书编选思想和经过。

这是一件别具一格的汇编作品。按照我国《著作权法》的规定,汇编作品的著作权属于汇编人即贾树枚,也就是说,贾树枚是这部书的作者。但是汇编作品内能够单独存在的作品,如书中赵启正的文字和若干媒体的文字,原作者的著作权仍然必须予以尊重和保护。汇编作者对这部作品的独创性(originality,著作权法意义上构成“作品”的必要条件之一),主要体现在全书的资料搜集编排,他自己撰写的13篇导读和7篇解读,以及通过编排和文字将赵启正的和有关赵启正的各类体裁的文字融为一体,揭示了内在的逻辑联系和外化的实践运用,从而在总体上给予读者更多的理论启示和思想滋养。也就是说,作者通过其独到编排和论证,将赵启正有关国际传播的实践和思想作了体系化的建构和阐述。

(1)此书鲜明阐述了赵启正有关国际传播实践和思想的核心命题。

作者在阅读和研究大量文献基础上,提炼出赵启正的两句话概括其国际传播实践和思想,作为这本书的主、副标题。

一句话是“向世界说明中国”,作者认为,这是赵启正开展对外宣传工作的指导思想。赵是在就任国新办主任三个月以后提出这句话的。作者指出:“寥寥七个字,体现了对外宣传工作的新思路和大智慧,是指导对外宣传的战略性口号。”为什么用“说明”而不用自己工作部门的名称、我们耳熟能详的“宣传”呢?作者介绍了赵启正说明汉语中的“宣传”在国际交往通用的英语中往往被对应译为propaganda,而其实这两个词在汉英各自话语体系中具有相当差别,然后指出:“从强调‘宣传’到强调‘说明’,看起来只是一词之差,但深入探究其内涵,却有巨大的差异。”差异何在?从传播学角度说,宣传,是一种单向、线性的传播,我说、你听,我说的不容质疑,你听了只管去做。说明,则是平等、客观、互动地进行介绍,带有交互性传播的特征。正如作者指出:由于文化背景、社会制度、意识形态不同,西方人对中国往往心存疑惑甚至偏见。我们习用的那一套宣传方式往往使人家难以接受,甚至形成反效果;而客观的介绍和解说,则易于让双方形成共识。

另一句话是“中国故事,国际表达”,作者认为,这是赵启正贯彻“向世界说明中国”的基本方式。“中国故事”,包括中国的现状,中国的历史,中国的文化,中国的风光,普通中国人的生活,等等,其中特别是当代和当前中国的故事,简而言之,也就是用事实说话,而这类事实,应该是精心挑选的、足以引起对方关注和兴趣的、具有一定情节性的“故事”。“国际表达”,作者解释,就是要讲究方法。中国人讲中国故事当然要站在中国立场,但站在自己立场不等于自说自话,而要用外国人、海外人士听得懂的、喜闻乐见的用语、习俗和逻辑来表达。作者在这里所发挥的意思,在我国学界的国际传播学里,称为“二次编码”论。这种理论认为,国际传播必须解决好文化对接问题,这包括两个方面:一是与国际通行的认知、规范体系对接,二是与传播对象国的社会文化习俗对接。(参见程曼丽:《国际传播学教程》)由此看来,在这点上我们的主管官员与教授确实想到一起去了。

基于这两点考虑,作者在自己文字里凡是涉及党和政府部门工作时都表述为“对外宣传”,而在讨论一般理论问题时则使用更具有学术意味的“国际传播”,仅此也可以见到作者思维的缜密。

(2)此书尽可能全面列举了赵启正贯彻自己指导思想和方法的实践案例。

编撰此书发愿于2016年11月作者与赵的一次谈话,作者感到在新闻专业教学、培训中需要更加重视介绍实战案例以提升年青人操作水平,建议可以编写赵任职以来的一些典型个案以供学习参考,得到赵的赞同。作者在3年多时间里,搜集阅读了数百万字的文献资料,经过筛选提炼,编成这本“用案例说话的书”。限于篇幅,本文略举其要:

——国际舞台风云变幻,国家之间利益冲突和意识形态斗争此起彼伏,驳斥、回击和澄清各种污蔑不实之词,面对各种喧哗叫嚣响亮地发出中国声音,维护国家利益和尊严,始终是国际传播的重头戏。书中收入赵启正痛斥诬陷我国窃取美国核武器秘密的“考克斯报告”、组织澄清美国对中国人权状况的污蔑、反驳西方国家炮制的所谓“南海仲裁案”等,都是这方面的成功个案。例如1999年“考克斯报告”出笼,赵向国家领导人主动请战,两次举行新闻发布会,以核物理专家的深厚功底,打开笔记本电脑当场演示,指出这870页的“报告”中列举的所谓核秘密,其实是在互联网上就可以查到的“核常识”,这样有科学依据的反击赢得国际舆论广泛认同,媒体纷纷报道,“考克斯报告”被美国主流杂志评为当年十大国际丑闻之一。

——世人往往以为,新闻办公室的主要工作就是举行各种各样的新闻发布会;事实上这也确实是一项重要的工作。本书不仅列举既有上述反击不实之词、也有正面介绍各类中国故事的不同类型新闻发布会个案,而且专设“新闻发布攻略”一编,收入赵启正多次在新闻发言人培训班、论坛上和其它场合有关办好新闻发布会的讲话。书中案例显示:赵启正就任新闻办主任后,将国新办新闻发布会从每周一次增加到两三次甚至更多,同时指导、推动中央各部委和各省市建立健全新闻发布制度,在他任内,中央政府各部门和地方政府举行新闻发布会从每年几十场增加到2000多场。此书还评论了赵作为政府发言人的一些貌似细微其实极具特色的表现,如有一篇解读就是《他从不说“无可奉告”》,文中说:“为一名新闻发言人,动辄用‘无可奉告’的挡箭牌来应付记者和媒体的提问,是一种失职的行为。”

——但是,如果以为“新闻官”的工作就只是做好新闻发言人,那就大错特错了。作者指出,“对外宣传,在某种意义上是代表国家到国际上交朋友的工作。”此书还有若干案例是表现有“中国形象大使”美誉的赵启正的广泛国际交往。作者列举:他策划和实施了一系列外宣工程,如推动与美国在线时代华纳集团等外国传媒合作,让中国央视CCTV-4和CCTV-9在美国、欧洲、日本等国家落地;实施“灯下亮”工程,出版了一系列面向来华经商、旅游的海外人士的出版物;举办“中华文化海外行”、“中国文化周”以及各种层次的对话活动,拓宽了中外文化交流的渠道。赵本人还到英国议会、联合国教科文总部作“面向21世纪的中国”的演讲,同美国传媒界高端人士座谈。他还多次与国外有广泛影响的基辛格、西蒙•佩雷斯、奈斯比特、路易•帕罗等政治家、哲学家、未来学家、宗教领袖、著名记者进行对话,讨论经济社会发展和建设和谐社会等共同关心的问题。他还与许多国际著名媒体建立了合作关系,与许多传媒界领袖人物成了朋友。这些活动都收到了良好效果,提升了中国的话语权和影响力。

——书中大小个案,从不同侧面体现了赵启正国际传播的独特风格和成功经验。如:他一贯主张“讲真话”,既说明成绩,也要坦率说明我方存在的不足。他强调在会见记者前必须有充分准备,比如估计记者会提20个问题,那么就必须准备两三百个问题的资料。他发言从不念讲稿,即使自己事先准备了草稿或提纲也不会拿出来宣读。他认为发言人最怕的就是记者提的问题自己不知道,但真的碰上了也只能是老老实实承认“不知道”、“你把我问倒了”,然后回去查了以后通过一定渠道转告记者。他主张对于突发事件必须“先发制人”,绝不能把迟缓拖沓说成是什么“后发制人”,这只会陷于被动。他认为不应当回避敏感问题,越是敏感问题越有必要回答应对。他反对使用“套话”,“套话是语言垃圾”。他主张微笑、礼貌、坦率、真诚,在他主持的场合,什么“搅屎棍”、“shame on you”(不要脸),是绝对上不了台面的。

——本书专门介绍了赵启正公共外交的主张和实践个案。“公共外交”(public diplomacy)的概念虽然是在20世纪中叶起源于外国,但我国学界公认赵启正有关主张是“中国版的公共外交”。就如赵所说:“中国公共外交是通过与外国公众的人文交流,以真实、丰满、自然、生动、鲜活、易懂的故事传播中国和中国人的形象。”书中列举赵在从国新办岗位退下来以后,全力投入公共外交活动,写文章,作演讲,办刊物,创建公共外交协会,开创了外交、外宣工作的一片新天地。作者指出:“中国公共外交的蓬勃兴起,在很大程度上是赵启正大力提倡并身体力行、积极推动的结果。”

(3)此书回溯了赵启正从科技岗位转移到国际传播岗位的历程。

赵启正从核物理专业毕业后从事技术工作21年之久,后来“转岗”当上“新闻官”怎么会一炮走红,赢得盛誉呢?此书极具特色地为赵在上海浦东新区担任首任管委会主任5年多的经历设置一编。文献显示,为了落实中央开发开放浦东的战略决策,赵提出“以经济为体,以外事为刃”,“站在地球仪旁思考浦东开发”。他多方吸引世界各地企业家来浦东投资发展,广泛结交合作伙伴,凝聚世界智慧为浦东所用。当时外国来客访问中国,有70%要到上海访问,当然也要来到按照中央决策开发中的浦东,他也都出面接待,最多时一天接待了13批外宾。领导浦东开发开放使他“内知国情、外知世界”,积累了丰富的国际交往经验。在国际交往中避免使用“宣传”一词,也是一位美国友人向他提议的,由此致力于“向世界说明浦东、说明上海”,从而在外国媒体上获得了Pudong Zhao(浦东赵)的雅号。为使读者更清晰地了解浦东开发在赵启正国际传播经历中的意义,在全书定稿前夜,作者又特地收入了赵在2018年2月8日回顾自己从事上海浦东开发的一次谈话。就这样,赵在浦东任内,浦东各种工程和设施联翩崛起,而他本人则积累了国际交往的丰富经验并形成了独到的指导思想。

(4)此书最后一编“三十岁的年龄、四十岁的智慧”则收入了赵启正对于年轻人的期望和指引;这也是本书作者编撰此书的初衷。我们知道,赵启正从领导岗位退休后,受聘担任中国人民大学新闻学院院长、博士生导师,从事培养年轻人的教学工作。赵认为,年轻人聪明,年长人智慧。年轻人知识积累可以很快,但是阅历和智慧却不如老年人。如果年轻人与智慧的长者勤于交往,三十多岁就可以拥有四十多岁的智慧,那么他就可能取得更大的成功。作者认为赵启正这段话是对年轻人最好的礼物。本编收入赵对年轻人的谈话,为全部案例画上了圆满的句号。

贾树枚的这部书出版后,反映很好。上海外国语大学新闻学院院长郭可教授撰文指出:“建设中国特色国际传播理论体系,不仅要学习西方的先进理论体系,更要解读好中国特色的国际传播实践案例。在新时代,这种迫切性比任何时候都变得强烈。”(《新闻与写作》2018年9月)至于我,则更多从现实角度去看待此书的价值。此书中体现的赵启正的实践和思想,虽然得到广泛认同,但是也还需要进一步推广发扬。在外宣领域,也还存在若干不如人意,不利于推动国际交往,以至对国家形象带来负面影响的情况。好比就有网友发帖形容有的记者会,虽然夸张,却是切中时弊。记者问:“一加一等于几?”发言人回答:“数学学科是一个伟大的科目,我们高度重视数学教育。”这种“高度原则性”的答问,与赵启正充满智慧和真诚的国际交流,殆有天壤之别。

所以,此书对于我国国际传播的教学和研究,对于外宣工作,确实是一项很有意义的贡献。

贾树枚和他的赵启正研究,首发于魏永征的博客

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9月前 魏永征评望京SOHO诉神棍公司侵害名誉权案

在中国传媒大学2019传媒法十大事件评论会演讲

本案案情并不复杂:原告望京SOHO是一家房地产公司,被告神棍科技公司开设了一个名叫“神棍局”的专讲风水的公众号,这家公号发表文章说望京位于某地的房产风水不好,有煞气,会遭遇滑铁卢,等等。望京起诉神棍侵害名誉权,北京朝阳法院判决侵权成立,神棍赔偿望京因此蒙受的经济损失20万元。我们知道,看风水本来就是骗人的鬼话,神棍局公开散布毫无根据的言论无端攻击望京公司,构成侵权,案情本身不会有什么争议。

可以讨论的是法院判决,判词对于被告行为违法的论证:说被告言辞并没有提供事实依据,有的用语有贬损性,所以具有侮辱、诽谤的违法性。

我以为这样说是不够的。

看风水的言辞怎么可能有事实依据呢?所谓看风水,就是将特定地点的地形、朝向、光照、水流等等同特定人的命运兴衰联系起来,预测他和他的家族的未来,这当然毫无科学根据。判决回避了看风水这种迷信、反科学性质。爱科学载于我国宪法。社会公认看风水是一种迷信行为。从上世纪到本世纪,中宣部、新闻出版署、广电总局多个文件都有禁止宣扬看风水的规定。如1989年新闻出版署《关于部分应取缔出版物认定标准的暂行规定》:“宣扬封建迷信”的出版物,第一条就是“以看相、算命、看风水、占卜为主要内容的”。 1999年中宣部和新闻出版署发布《关于不得出版宣扬愚昧迷信和伪科学内容出版物的通知》,也规定“不得出版借研究民俗、传统文化之名,宣扬看相、算命、占卜、看风水等愚昧迷信、伪科学的出版物”。2009年 广电总局《关于加强互联网视听节目内容管理的通知》规定视听节目要加以删除的,也有“宣扬看相、算命、看风水、占卜、驱鬼治病等封建迷信活动”。就在本案宣判前三个月即2019年1月,这个所谓知名风水自媒体“神棍局”就已经被永久封号。事实表明,宣扬看风水本身就是应该受到处理的违法行为。

说别人风水不好,具有贬损性,会遭到起诉,构成侵害名誉权。那么说别人风水好,会交好运,当然不会遭到侵权起诉,难道就合法吗?不,同样是违法行为。比如宣扬什么地方房产风水好,住户可以发财致富,房产商自然不会起诉侵害名誉权,但这种行为属于虚假宣传,同样可能受到惩处。

这家神棍科技公司利用两家所谓风水自媒体大肆宣扬看风水牟利、融资,可能还会涉嫌诈骗、非法经营等问题,这当然不属于民事案件审理范围,但法院可以向公司所在地珠海市工商管理部门出具司法建议书,请他们进行调查处理。

我们注意到,近年来看风水、算命之类迷信活动,沉渣泛起,有所滋长,相信这种迷信事项的人还不少,甚至还有名人,严重污染了我们的网络空间。行政部门、司法部门理应注意此类动向,及时进行有效清理。

评望京SOHO诉神棍公司侵害名誉权案,首发于魏永征的博客

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